最高法院刑事-TPSM,108,台上,833,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第833號
上 訴 人 鄺耿弘




上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月17日第二審判決（107 年度上訴字第932號，起訴案號：臺灣台中地方檢察署106年度偵字第9601號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人鄺耿弘上訴意旨略以：㈠其截短槍管之槍枝既經鑑定不具殺傷力，即不該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所指各式槍砲之客觀構成要件，與未遂犯不同，應不成立犯罪。

㈡其因好奇，為把玩、收藏、裝飾之用而著手改造本件槍枝，並無從事犯罪之意圖；

且本件情節輕微，危害非大，原判決量刑過重，未予緩刑，亦有不當。

三、惟查原判決撤銷第一審關於非法製造槍枝未遂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑（處有期徒刑），併諭知沒收。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人所為屬障礙未遂，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪；

所稱屬不能犯之辯詞，不足採信；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、依卷附偵查筆錄記載，上訴人係坦承：其購買本件掌心雷型號之模型槍後，以砂輪機切斷槍管阻鐵，讓槍管露出來，再將附送之子彈裝上網路買的底火，試了很久，沒辦法擊發等語（見偵查卷第39頁正面）。

則原判決論其有非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意及犯行，僅因技術等人為因素致未竟其功，屬障礙未遂。

即無違誤。

上訴意旨以槍枝改造結果不具殺傷力，應不成立犯罪云云，尚屬無據。

五、刑之量定及是否諭知緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，且無違背公平正義，未同時為緩刑之宣告，皆屬裁量職權之適法行使，難指為違法。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨其他裁量職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日