最高法院刑事-TPSM,108,台上,859,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第859號
上 訴 人 高泉賓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年7月13日第二審更審判決（107 年度上更一字第43號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第1398、1608號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人高泉賓上訴意旨略稱：

㈠、我自民國105年4月25日起至同年月27日止，僅施用第一級毒品海洛因1 次，但因我於同年月25日及27日，經警方2 次採集尿液檢體送請檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，而該同年月27日採集尿液檢體之鑑驗結果，業經檢察官另案提起公訴並遭法院判刑確定在案，本案檢察官及原審竟僅以前開於同年月25日所採集之尿液檢體，經檢驗結果亦呈嗎啡陽性反應，未再將該2 次的尿液檢體，送請有關單位鑑定兩者的濃度是否同一，即遽認我施用海洛因2 次，再對我起訴及判刑，顯有證據調查職責未盡之違誤。

㈡、我於第一審中，因受承審法官以若能自白，可從輕量刑為由，利誘我坦認犯行，其所進行之訴訟程序，自屬違法。

㈢、我雖於99年間因施用海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以100年度訴字第726號判決，分別判處有期徒刑6月及3月，並定應執行有期徒刑8月確定，而於100年8月1日易科罰金執行完畢；

但我嗣於同年6 月間某日，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣臺北地方法院以100年度訴字第625號判決，判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，後迭經原審法院以100 年度上訴字第2212號判決，及最高法院以100 年度台上字第6741號判決，分別駁回我的上訴而確定；

上開兩案復經原審法院以100 年度聲字第4125號裁定，定應執行有期徒刑6 年確定，並於105年4月29日入監執行，執行期滿日為110年8月27日。

故我於105年4月25日犯本案時，前開兩案所定應執行刑即尚未執行完畢，且我所犯前開施用毒品案件，既可易科罰金，犯罪情節當屬輕微，依司法院釋字第775 號解釋意旨，自不應論我以累犯，原判決猶依累犯規定，加重其刑，顯然違背法令云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘： 1、上訴人已坦承其於105年4月25日上午某時，在桃園市○○區○○路0段某處施用海洛因1次，而於同日下午3 時10分許為警採尿送驗（下稱本案）等情；

另其於同年月28日下午3時許，在同上路段000號3樓居所，施用海洛因1次，並於同日晚間7 時18分許為警查獲之犯行（下稱另案），業經臺灣桃園地方法院以105 年度審訴字第1308號判決，論處罪刑確定，亦有原審法院被告前案紀錄表、另案判決書影本在卷可按；

又上訴人於另案第一審法院審理時，已自白該案之犯罪事實；

上訴人於106 年6月1日本案第一審中，復供稱：「（〈105年〉4月27日〈應為28日之誤載，下同〉施用毒品的判決與本案是否為同1次的施用行為？）4月25日下午3 點多驗完尿，回去家裡之後，我有再吸食，吸食之後，我再去上班，4 月27日再被抓到」等語。

堪認上訴人係於本案犯行遭警查獲後，又於同年月28日施用海洛因，再度於同日晚間為警破獲，本案與另案非屬同一犯行。

2、上訴人於另案第一審中（即該審於105年12月8日為判決前），已先自白有於同年4月28日施用海洛因1次；

嗣其於106年6月1日本案第一審中，復為前揭供述；

迨至106年7 月11日（原判決誤載為同年月1 日），始於該審具狀，改稱：我自105年4月25日起至同年月27日止，僅施用海洛因1次云云。

惟衡諸一般人對於過往事物之記憶，雖隨時日之經過，難免會較為模糊或失真，然應無與該事物相隔時間逾久，記憶反較為清晰、陳述亦更明確之理，是上訴人諉稱：我於本案第一審中之前揭供述，係因日久而記憶不清，且當時承審法官曉諭我自白，以換取從輕量刑之待遇云云，即難以採信。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、審判期日應調查的證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明的事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審依據上訴人已自白犯行，證人即警員謝文奇、陳冠豪的證詞，暨卷附新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，而以本件上訴人確有施用海洛因之事實，已臻明瞭；

且依前開濫用藥物檢驗報告記載，送驗之陽性檢體保存期限僅1 年；

另於原審審判期日，經審判長詢問：「對於本案有無其他證據請求調查」時，上訴人供稱：「無」（見原審上更一字卷第76頁）。

因認無將前開2 次對上訴人採取之尿液檢體，再送請有關單位鑑定、比對其濃度，而為無益調查之必要，核無上訴意旨㈠所指證據調查職責未盡之違失。

㈢、數罪併罰之案件，應依刑法第50條、第51條之規定，就數罪所宣告之刑定其應執行之刑。

然此項定執行刑之規定，並不能推翻所犯係數罪之本質；

若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其應執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。

經查：上訴人前於99年間，因施用海洛因及甲基安非他命各1次，經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第726號判決，分別判處有期徒刑6月及3月，並定應執行有期徒刑8 月確定，而於100年8月1日易科罰金執行完畢；

另其於99年6月間某日，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第625號判決，判處有期徒刑5年6月，併科罰金20萬元，後迭經原審法院以100 年度上訴字第2212號判決，及最高法院以100 年度台上字第6741號判決，分別駁回其上訴而確定；

上開兩案隨後復經原審法院以100 年度聲字第4125號裁定，定應執行有期徒刑6年確定，嗣於105年4 月29日入監執行，執行期滿日為110年8月27日等情，雖有前科紀錄表存卷可稽。

惟原判決已以上訴人所犯前揭施用毒品犯行，而經臺灣板橋地方法院量定應執行有期徒刑8 月部分，既已於100 年8月1日執行完畢，上訴人於該案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之施用第一級毒品罪等理由，據謂應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

已詳述其所憑依據，自不因前開施用毒品案件，嗣又與上訴人另犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，再定應執行刑，且所定之執行刑尚未全部執行完畢，而受影響。

又原判決係於司法院釋字第775號解釋在108年2 月22日公布之前宣示，況依卷存前科紀錄表所載，上訴人以前即有施用毒品、偽造文書等多項前科，竟猶不知警惕，復犯本案，足見其有特別惡性，所犯前罪宣告之徒刑執行，並無成效，顯然對於刑罰之反應力薄弱，原判決論上訴人以累犯，並加重其刑，尚與罪刑相當原則及比例原則無悖。

上訴意旨㈢所指，不無誤會。

㈣、綜上所述，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日