最高法院刑事-TPSM,108,台上,930,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第930號
上 訴 人 余龍仙
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國107 年12月27日第二審判決（107 年度上訴字第986 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第18619 、21239 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人余龍仙有其事實欄（即其附表一編號1 至5 ）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予吳紅毛2 次、陳彥廷3 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共5 罪，分別量處如原判決附表一編號1 至5 「主刑」欄所示之刑，及宣告相關之沒收或追徵，並就上訴人所犯上開共5 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑9 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決對於證人吳紅毛、陳彥廷於警詢及偵查中所為之陳述，並未依刑事訴訟法第159條之2 之規定，說明其如何具有特信性及必要性之理由，遽認上開證人前揭於審判外之陳述具有證據能力，並採為不利於伊認定之依據，殊有欠當。

㈡、證人吳紅毛於第一審審理中已改為有利於伊之證詞（即否認有向上訴人購買毒品等語），可見伊並未販賣毒品予吳紅毛。

又證人陳彥廷為不利於伊之證述內容前後不一，且陳彥廷亦確曾證述過其與上訴人有合資購買毒品之情形，則本件究竟係伊與陳彥廷合資購買毒品？亦係伊販賣毒品予陳彥廷？尚非全無疑義。

原審未究明實情，遽認伊有其事實欄所載前揭販賣毒品予吳紅毛及陳彥廷之犯行，殊有可議。

㈢、參照法院就其他案件所定之應執行刑，原判決就伊本件所犯販賣第二級毒品共5 罪，合併定應執行刑為有期徒刑9 年實屬過重云云。

惟查：㈠、原判決對於吳紅毛、陳彥廷於警詢及偵查中所為之審判外陳述何以例外具有證據能力，係引用刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，以上訴人或其選任辯護人於事實審法院審理中已表示同意上述證據得作為證據，且經審核認為適當，而上述證人復經原審傳喚到庭踐行交互詰問程序為由，認為具有證據能力（見原判決第2 頁第9 行至第3 頁第4 行）；

核其論斷與證據法則無違。

上訴意旨指摘原判決未依刑事訴訟法第159條之2 之規定，說明前揭證人於警詢及偵查中之陳述何以具有特信性及必要性而具有證據能力之理由，遽認上開證人所為之前揭審判外陳述具有證據能力，並採為不利於上訴人認定之依據為不當云云，依上述說明，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有如其事實欄所載販賣甲基安非他命予吳紅毛2 次及陳彥廷3 次之犯行，已引用吳紅毛、陳彥廷於警詢及偵查中所為之證詞，以及上訴人與吳紅毛、陳彥廷間之相關通訊監察錄音譯文，暨上訴人供承於與吳紅毛、陳彥廷以電話聯絡後，確有於原判決附表一編號1 至5 所載時、地，交付甲基安非他命予吳紅毛、陳彥廷等證據資料，說明其所依憑之證據及理由綦詳。

對於吳紅毛、陳彥廷所為前後不盡一致之證詞，究竟何者較為可採，亦已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由甚詳（見原判決第3 頁第11行至第8 頁倒數第7 行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原審未究明實情，遽認其有如原判決事實欄所載販賣第二級毒品共5 次之犯行為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；

另數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。

原判決維持第一審就上訴人所犯如其附表一編號1 至5 所示之共5 罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑7 年8 月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑37年8 月以下），合併定其應執行刑為有期徒刑9 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，經核既未逾越刑法第51條第5款及刑事訴訟法第370條（禁止不利益變更原則）所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，自不得任意指為違法或不當。

又法院其他不同案件之犯罪態樣、情節輕重，以及不同被告一再犯案之態度、行為惡性及反社會人格等均未必相同，本難援引其他不同案件所定之應執行刑，據以指摘原判決所定之應執行刑不當。

上訴意旨，徒憑己意，泛謂參照法院就其他案件所定之應執行刑，原判決對其所定之應執行刑實屬過重云云，而對原審量刑裁量權之適當行使，任意加以指摘，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑裁量權之適當行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日