最高法院刑事-TPSM,108,台上,950,20190502,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第950號
上 訴 人 陳立信




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月23日第二審判決（107 年度上訴字第2673號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第26060號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人陳立信有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑，及諭知沒收（銷燬）、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：依上訴人於警詢時之調查筆錄所述「最近安非他命漲價，我想要利用差價給自己施用，（例如我如果用新臺幣〈下同〉8,500元的價格跟其他人買，對方會給我3.5 克），我再將3克賣給需要的人，剩下的0.5 克我就會自己施用）」，僅係上訴人自己推測之假設語氣。

實則上訴人僅拿到3 克，並非3.5克。

則上訴人以8,500元購進3 克，亦以3克8,500元價格轉讓出去並無利得，而非以營利為目的應僅屬轉讓毒品。

第一審審理時上訴人就檢察官所問「安非他命如何買賣，1 公克賣多少錢？」答以「我當初是談9,000元，賣3公克」及受命法官提問「3 包的甲基安非他命購入價格為何？」亦答稱「買進3包價格9,000元。

3 包都有被我拿一些出來使用，我當時購入時秤重為3公克」可知上訴人購入3包安非他命共9,000元，只給3公克，並無警詢時所供賣方會給3.5 公克之假設情形，故上訴人購入3 克9,000元而以8,500元轉讓給他人，實無營利之意圖，本案不能論處販賣毒品未遂罪。

原判決僅以上訴人之自白為論罪之依據，自有適用法則不當及理由不備之違法。

而第一、二審法院均以重量推算上訴人取得毒品之價格為7,980元，然並無證據資料證明係以7,980元取得該毒品，在無證據證明以多少價金取得毒品情形下，逕自推論上訴人取得毒品之價格，即有判決不載理由之違法。

三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於警詢、第一審之自白，及員警製作之職務報告書、Grindr使用者畫面、對話紀錄、Line對話紀錄之翻拍相片、現場相片、扣案如附表所示之物、相片、臺北市政府警察局鑑定書等證據資料，認定上訴人有原判決所記載販賣第二級毒品未遂犯行之得心證理由（見原判決第2、3頁），對於上訴人在原審所為略如其第三審上訴意旨所爭執應僅構成轉讓毒品而非販賣之辯解部分，係如何不足採信，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並非僅以上訴人之自白為唯一之證據。

且卷查，上訴人於警詢時就員警所詢：「你身上為何要販售3 包安非他命？」係自行回答：「因為最近安非他命漲價，我想要利用價差給自己施用，（例如我如果用8,500 元的價格跟其他人買，對方會給我3.5克），我再將3克賣給需要的人，剩下的0.5克我就會自己施用」（見偵字第26060號卷第6 頁背面），嗣於第一審亦供承：「買進3包價格9,000元。

3 包都有被我拿出一些來使用。

我當時購入時秤重為3 公克（不含袋重量）。」

（見第一審卷第98頁背面），以上均為上訴人自行詳細、具體之供述，並非員警或事實審法院臆測所得，且其所供前後並無衝突矛盾，亦從未爭執該自白非出於任意性所為，則原判決據此本於事實審合理推論之適法職權行使，於理由貳、一、說明：扣案如原判決附表編號一之甲基安非他命，合計淨重為2.66公克，依上訴人購入價格推算，僅價值7,980元（本院註：2.66÷3×9,000＝7,980），而以8,500 元之價格出售，因認上訴人有從中賺取差價以營利之意圖等旨（見原判決第2、3頁）。

經核並無上訴意旨所指摘適用法則不當或理由不備之違法。

上訴人猶執其不為原審所採信之同一辯解，置該判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞，重為爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，並漫為指稱往返車資1,200 元是否應一併算入云云妄為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 13 日