最高法院刑事-TPSM,108,台上,971,20190522,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第971號
上 訴 人 黃昱維
周芸如
尤伊嘉
張偉鴻
陳俊佑
郭孝悌
上 一 人
選任辯護人 吳臺雄律師
上 訴 人 賴振逸
選任辯護人 王仁聰律師
上列上訴人等因偽造私文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月31日第二審判決（106年度上易字第731號、106年度上訴字第871、1101號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第29001號、103年度偵字第16085、18600、18638、20105、104年度偵字第1944、4055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人黃昱維上訴意旨略稱：我在集團裡，只擔任車手頭，無法接觸高層人士。

我犯罪後即坦白認罪，並詳細交待集團運作與成員，使檢、警得以追查主嫌李榮騰、周芸如等人，但卻被判處有期徒刑11年6 月，比擔任總機的周芸如還重。

我學歷低，無一技之長，且要扶養未成年小孩，請鈞院賜判較輕之刑云云。

二、上訴人周芸如上訴意旨略稱：依原判決所認定之事實，我並非高雄地區之負責人，只是配合黃昱維，從事詐騙款項之處理，類似贓物處理，或受託交付文件，並非居於主導之核心角色，所參與程度，應較黃昱維為輕，原判決卻判處較黃昱維為重之刑期，顯有違反罪刑相當原則云云。

三、上訴人尤伊嘉上訴意旨略稱：㈠我並未加入本件詐騙集團，亦未領取任何酬勞或薪水，僅因是黃昱維之女友，應黃昱維之要求，而為犯罪構成要件無關的協助，實無犯罪之故意。

㈡我於民國103 年4月3日，已向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申請退租，所介紹之郭孝悌、林秀偉，當時已不在機房工作，不能僅以我與其子女受黃昱維扶養，即臆測有參與犯罪。

㈢我究竟將何等不實之資料輸入電腦？製作何種財產權？如何得喪紀錄？均有賴補強證據加以證明。

㈣原判決附表（下稱附表）二部分，我並未將不實資料輸入電腦，用以製作財產權之得喪紀錄，而操作電腦為轉帳行為，亦均獲得相關銀行正當授權，顯不構成犯罪。

該部分有關贓款之流向、網路轉帳IP歷程等，均待調查。

我於原審請求去函大陸公安部門查明，原審未為，致理由尚有不備。

㈤附表三編號2 部分，假冒之越南官署文件，係在黃昱維之車內被查獲，黃昱維從未與我談論過，我毫無所悉。

㈥我並無犯罪前科，被迫幫助黃昱維處理事務，致誤觸法網，犯後深感後悔，參酌刑法第57條各款情形，原審量刑顯然過重，有違比例與平等原則云云。

四、上訴人張偉鴻上訴意旨略稱：㈠我係於102 年12月間，前往大陸地區行騙，與許長紘、吳彰宴等人素不相識，並未下達指令或交給陳俊佑相關犯罪工具，提領款項。

㈡請求傳喚證人陳俊佑、邱德詳兩人出庭作證云云。

五、上訴人陳俊佑上訴意旨略稱：㈠我是在103年3月20日加入犯罪集團，附表二編號3 之犯罪日期，為同年3月10日至12日，此部分我並未參與。

㈡我因家中有高齡奶奶及復健中的母親，亟需照顧，家裡開銷全由我負責，迫於債務，致誤入歧途，懇請從輕量刑云云。

六、上訴人郭孝悌上訴意旨略稱：我與男友林秀偉（業經第一審判刑確定）在轉帳機房工作，時間不到一個月，犯罪所得約新臺幣（下同）5 萬元；

共同被告陳俊佑參與犯罪次數較多、時間較長。

其中附表二編號3、4犯行，我被各判處有期徒刑3年6月，陳俊佑各判處有期徒刑3年4月，均較我為輕，原判決裁量違悖比例原則、公平正義原則及責罰相當原則云云。

七、上訴人賴振逸上訴意旨略稱：㈠原判決認定我為共同正犯，但我與其他被告間，如何有犯意聯絡及行為分擔，並未說明，有理由不備之違法。

㈡我只擔任車手角色，並未參與犯罪謀劃，情節尚非重大，所賺得酬勞僅15,000元，原判決量刑，並未考量及此，有理由不備之違法云云。

八、惟查： ㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

㈡原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人7 人有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審關於上訴人7 人有罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處周芸如共同犯非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財4 罪刑（如附表二編號1至4）、共同犯行使偽造私文書1罪刑（如附表三編號2）；

黃昱維、張偉鴻、陳俊佑共同犯非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財8 罪刑（如附表一編號1至4，附表二編號1至4，黃昱維、張偉鴻為累犯）、共同犯行使偽造私文書1罪刑（如附表三編號2，黃昱維、張偉鴻為累犯）；

尤伊嘉共同犯非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財4 罪刑（如附表二編號1至4）、共同犯行使偽造私文書1罪刑（如附表三編號2）；

郭孝悌共同犯非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財2 罪刑（如附表二編號3、4）；

賴振逸共同犯非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財4 罪刑（如附表一編號1至4，均累犯）、共同犯行使偽造私文書1罪刑（如附表三編號2，累犯）。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

㈢以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。

九、原判決於理由貳─乙─四─㈠㈢㈤分別載敘：㈠依共同被告郭孝悌、林秀偉之供述，足認尤伊嘉確有如張偉鴻所述，負責介紹人員給黃昱維唆使，亦有引薦林秀偉、郭孝悌予黃昱維認識，再由黃昱維介紹加入犯罪集團，足見尤伊嘉除依該集團成員指示承租房屋、申設網路外，尚有負責尋找合適之人員加入集團。

㈡由尤伊嘉與林秀偉間之行動電話監聽譯文內容，可見尤伊嘉對於黃昱維之「工作」內容與情況、詐欺集團運作及分工等事項均知情，且對黃昱維是否繼續「工作」表示意見。

衡以尤伊嘉為黃昱維之女友，2 人並於103年8月27日結婚，關係甚為親密；

再參以黃昱維於第一審證稱：在本件涉案期間，並無其他工作，收入都是靠詐騙而來；

且尤伊嘉當時沒有工作，生活費用均由其支出等情，尤伊嘉豈有可能對黃昱維所從事之工作內容毫無所悉？是黃昱維於第一審證稱：詐騙的內容，我沒有告訴尤伊嘉，她不知道云云，顯係迴護尤伊嘉之詞，不足採信。

㈢依卷附尤伊嘉申租網路設備之通聯調閱查詢單、通聯紀錄查詢系統記載，以及尤伊嘉之通訊監察譯文內容，尤伊嘉向中華電信公司表示網路申請退租之時間，雖在103 年4月3日，但停話時間則為翌日，且其承租之高雄市○○區○○路000號7樓「轉帳機房」，於同年月5日以後，仍為該詐欺集團成員進駐使用，尤伊嘉則係於同年月16日，向仲介人員表示房屋只承租至該日，並與對方討論退租、還屋等事宜，亦即尤伊嘉係於該日始行退租，顯非在同年月1日即已退租等旨。

十、原判決於理由參─二─㈠說明，張偉鴻等於如附表一、二所示時地，或以詐術使被害人陷於錯誤，取得被害人銀行帳戶「e路通」密碼，再由詐騙成員，依指示將「e路通」插入電腦，由該集團成員，以遠端操控電腦方式，將被害人銀行帳戶內之存款，轉帳至人頭帳戶內，或以詐術使被害人陷於錯誤而設立「e路通」帳戶後，再騙取「e路通」之密碼，或係以詐術使被害人陷於錯誤而騙取被害人銀行帳戶「U 盾」、「優KEY」，再自行將「U盾」插入電腦後，以遠端操控電腦方式，將被害人銀行帳戶之存款，轉帳至人頭帳戶內，或使被害人陷於錯誤，自行以轉帳方式，將款項轉入渠等控制之人頭帳戶，自行輾轉匯款後，再以提款卡提領朋分等，均屬刑法第339條之3所稱以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之得喪紀錄，而不法取得財產罪等旨，核無尤伊嘉此部分上訴意旨所指之違法。

十一、原判決另於理由貳─甲─四─㈡說明，張偉鴻雖未親身參與詐欺集團在中國上海市所實行對被害人以電話詐騙、假冒檢警人員，並出示偽造之檢察官證件，向被害人收取網路銀行帳戶USB 傳輸裝置及轉出該帳戶內款項至人頭帳戶等階段之犯行，或未熟稔其他共犯各自分擔之行為細節，惟其既知悉自己為該集團之一員，為該集團工作而各自分擔犯罪行為之一部分，並藉由分工合作及相互利用他人之行為，以達到從被害人處獲取財物之目的，再從中賺取報酬，顯係基於正犯之犯意，共同參與該集團之運作甚明，自應對全部所發生之結果共同負責等旨，核無張偉鴻上訴意旨所指之違法。

十二、原判決已於理由貳─甲─二─㈢記載，陳俊佑供稱：我原本與黃昱維認識，是黃昱維介紹我去擔任車手，我是在102 年11月間加入詐欺集團，與黃棓楨同擔任該集團車手領錢的角色，聽黃昱維的指揮，持其提供之中國銀聯卡前往高雄的超商自動櫃員機去提領詐騙贓款等語。

陳俊佑上訴本院後始稱其係於103年3月20日才加入犯罪集團云云，顯非依據卷內訴訟資料為指摘。

十三、刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

原審於107 年5月8日審判期日，經審判長詢問：尚有何證據請求調查？張偉鴻回答稱：無其他證據請求調查。

尤伊嘉之選任辯護人林武璋律師雖當庭聲請依照兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，向大陸司法公安部門調取第一審判決附表二編號1-4 所示被害人之贓款流向及IP歷程記錄，檢察官則陳稱：以現在客觀現實狀況之下恐怕有困難，大陸方面就我們請求協助事項都冷處理，這部分就案情有何重要性，請辯護人再說明等語。

對此，林武璋律師並未再為任何說明或請求。

顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障尤伊嘉之訴訟權利；

且本件事證已臻明確，原審未再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

十四、關於刑罰之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

原判決於其理由肆─二，敘明：審酌上訴人7 人犯罪動機在圖利，所分擔之行為態樣、詐騙手法、被害人所受之損害，尚未賠償被害人，共犯間情節之輕重，犯後是否坦承犯行，坦承之時點；

周芸如自承高中畢業，現在菜市場賣衣服，單親之家庭狀態；

郭孝悌自述為專科畢業之教育程度、現在網路販賣冷氣等，單親之家庭狀況；

尤伊嘉自承專科肄業，現在受僱賣水產海鮮，月薪約五、六萬元，離婚，有2 個小孩之家庭狀況；

陳俊佑自承二技畢業，現作鐵皮屋搭建，從事散工，日薪約1,700、1,800元，未婚，沒有小孩等家庭狀況；

賴振逸自承高中畢業，現受僱作板模營造，月薪40,000元，未婚，未養育小孩等家庭狀況；

兼衡黃昱維自述為高職畢業之教育程度、現受僱從事中古車買賣及所陳之家庭狀況等一切情狀，而為量刑等旨。

經核原審所為量刑，客觀上並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，亦無違背公平正義、責罰相當等原則，尚難指為違法。

十五、綜上所述，上訴人7 人上訴意旨所指，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，任意指摘，仍為單純事實之爭議，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認此7 人關於非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財或行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分之上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。

本件既應從程序上駁回上訴，則張偉鴻請求傳喚證人陳俊佑、邱德詳，陳俊佑請求從輕量刑，本院即無從審酌，併予敘明。

十六、原判決認黃昱維、張偉鴻、陳俊佑、賴振逸，於與如附表一編號1、2所為非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財部分，具想像競合犯關係之修正前刑法詐欺取財、行使偽造特種文書罪部分；

與如附表一編號3、4所為非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財部分，具想像競合犯關係之修正前刑法詐欺取財部分；

周芸如、黃昱維、張偉鴻、尤伊嘉、陳俊佑，於與如附表二編號1、2所為非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財部分，具想像競合犯關係之修正前刑法詐欺取財、行使偽造特種文書罪部分；

周芸如、黃昱維、張偉鴻、尤伊嘉、陳俊佑、郭孝悌於與如附表二編號3、4所為非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財、行使偽造準私文書部分，具想像競合犯關係之修正前刑法詐欺取財部分；

周芸如、黃昱維、張偉鴻、尤伊嘉、陳俊佑、賴振逸，於與如附表三編號2 所為行使偽造私文書部分，具想像競合犯關係之修正前刑法詐欺取財、行使偽造特種文書部分；

原審係論以刑法修正前第339條第1項、第216條、第212條等罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款、第1款所列之不得上訴於第三審法院之案件。

上開得上訴之重罪部分上訴既不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之修正前刑法詐欺取財、行使偽造特種文書等輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

貳、周芸如、黃昱維、張偉鴻、尤伊嘉、陳俊佑、賴振逸共同犯修正前刑法詐欺取財未遂罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

周芸如、黃昱維、張偉鴻、尤伊嘉、陳俊佑、賴振逸不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，應視為全部上訴。

二、又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

周芸如、黃昱維、張偉鴻、尤伊嘉、陳俊佑、賴振逸關於原判決附表三編號4 部分，原審係撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處渠6 人共同犯修正前刑法詐欺取財未遂罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。

依前開說明，原審判決後，即不得上訴於第三審法院，渠6 人竟猶提起此部分的上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日