最高法院刑事-TPSM,108,台抗,517,20190515,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第517號
再 抗 告 人 鄭水濱


上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月15日駁回抗告之裁定（108年度抗字第395 號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件所定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

二、本件原裁定以：再抗告人鄭水濱犯如原裁定附表編號（下稱編號）1 至8 所示之罪，經法院先後判處如各該編號所示之刑，分別確定。

嗣經檢察官向第一審法院聲請定應執行刑（編號4 、5 所示係得易科罰金之罪，原裁定稱前揭附表所示之罪均係不得易科罰金之罪，雖有微瑕，惟本件是由再抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，於裁定結果不生影響），第一審審核認聲請為正當，並衡酌再抗告人所犯各罪性質，依刑法第51條第5款規定，就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑14年5 月，核屬事實審法院就執行刑量定之適法裁量職權行使，並未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限之情形，並無違法或不當。

至再抗告人所舉其他個案罪刑定執行刑之參考，因個案情況不同，且第一審裁定既已審酌再抗告人所犯各罪中，曾定執行刑者所定刑度，在數罪各刑之宣告刑或執行刑合併刑期範圍內重定執行刑，即無違法可言。

因認再抗告人所提起之抗告，為無理由，而予駁回。

已詳敘其理由，依首揭說明，原審維持第一審裁定，駁回再抗告人之抗告，於法並無不合。

三、再抗告意旨略以：（一）原裁定及第一審裁定均以編號1 至7 之罪，所處之刑，前曾定有期徒刑13年6 月為定刑依據，此有違重新定應執行刑時，應以原各罪之宣告刑為基礎，前定之應執行刑當然失效之意旨，已有違誤。

況原裁定附表所示各罪原宣告之刑，其最長期為有期徒刑3 年2 月，並非13年6 月，原裁定以13年6 月為定刑依據，違反刑法第51條第5款規定及比例、平等原則。

（二）編號2 、3 所示之15罪，所處之刑，曾定應執行有期徒刑9 年2 月，惟販賣第三級毒品等各罪，性質上符合接續犯或包括的一罪之情形，均經依自白減輕其刑，編號3 所示之罪並依刑法第59條規定遞減其刑，前定應執行刑，顯屬過重，請考量編號2 所示之罪，情輕法重，適用刑法第59條予以酌減其刑。

爰請撤銷原裁定，以原宣告之最長刑期（3 年2 月）為據，先就編號2 、3所示之罪部分，重新定其應執行刑為有期徒刑3 至4 年後，再就全部另為合法、妥適之裁定等語。

四、惟查：（一）原裁定已說明係在數罪各刑之宣告刑或執行刑合併刑期範圍內重定執行刑，因而維持第一審在各刑中最長期（有期徒刑3年2月）以上，各刑合併刑期以下，酌情定應執行有期徒刑14年5月。

所定刑期，並未較重於編號1至7 所處之刑，曾定應執行有期徒刑13年6月，加計編號8所處之有期徒刑1年2月的總和（14年8 月）。

既合於法律規定之外部性界限，亦未逾裁量之內部性界限或比例原則，尚難指為違法或不當。

再抗告意旨所稱原裁定認編號1至7部分，曾定應執行有期徒刑13年6 月為最長期之刑等語，係置原裁定明白論敘於不顧，徒憑己意，未依卷內資料所為之指摘，自非可採。

（二）刑法第59條規定，係法院審理個案時，如認犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。

此一規定，於數罪併罰，有二以上之裁判確定後，定應執行刑之案件，並無適用。

再抗告意旨請求依刑法第59條酌減其刑部分，無從斟酌。

至再抗告意旨主張編號2、3所示之罪部分，原定應執行有期徒刑9年2月（按第一審法院原就編號2、3所示之罪，與再抗告人另犯明知為偽藥而轉讓罪，所處有期徒刑4月部分，定應執行有期徒刑9年6 月，上訴第二審後，第一審判決關於明知為偽藥而轉讓及定應執行刑部分，均經撤銷，第二審就上開部分並未另定應執行刑，上訴第三審後，經本院從程序上駁回上訴確定）過重，請求就編號2、3所示之罪部分重新定應執行刑，再為裁定，殊屬無據，亦非可採。

再抗告意旨執前述各情，指摘原裁定違法、不當，核其再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 許 錦 印
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日