最高法院刑事-TPSM,108,台抗,535,20190515,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第535號
抗 告 人 田應武



上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月8 日定應執行刑之裁定（108 年度聲字第685 號，聲請案號：臺灣高等檢察署108 年度執聲字第302 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由本件原裁定關於有期徒刑之定應執行刑部分，以：抗告人即受刑人田應武犯原裁定附表編號1 至9 （以下僅記載編號序列）所示9 罪，經臺灣桃園地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同；

至檢察官就編號3 、4 之併科罰金聲請定應執行刑部分，另經原裁定駁回檢察官之聲請在案），均經分別確定在案。

而其中編號1 、2 所示得易科罰金之罪、編號9 所示得易服社會勞動之罪，與其餘不得易科罰金、易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1項但書情形，依同條第2項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。

茲抗告人請求檢察官聲請就編號1 至9所示9 罪之有期徒刑部分合併定其應執行刑，有卷附臺灣桃園地方檢察署依刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行20年。

抗告意旨略稱：

㈠刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，如採實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段之效益，若使用過度之刑罰，將使邊際效益遞減，未必能達其目的。

㈡應執行刑之酌定，固係法院自由裁量之事項，但仍應遵守外部界限、內部界限，並受比例原則、公平正義原則所規範。

又修正前刑法第56條之連續犯規定刪除後，雖回歸於數罪併罰，然參諸新法實施以來，法院對此類案件酌定應執行刑之情形，足見原裁定所定之應執行刑，殊嫌過苛。

而詳究抗告人犯行之實質內容，或係施用毒品之自戕行為，或係施用毒品同好間之相互販賣行為，對社會大眾不致於有直接侵害，且係因檢察官先後起訴始分別審判；

原裁定並未說明有何特殊情由，遽定其應執行20年，難令甘服，請給予較為適法並合情理之裁定等語。

惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。

次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。

又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

㈠原裁定所論述檢察官聲請就編號1 至9 所示9 罪定應執行之有期徒刑乙節，有卷內資料可稽（見原審卷第3 至75頁）。

又編號1 、2 部分曾經定應執行4 月、編號3 至5 部分曾經定應執行12 年、 編號6 至8 部分曾經定應執行9 年6 月，加上編號9 部分之4 月刑期，合計為22年2 月；

原裁定於編號1 至9 所示9 罪各刑中之最長期（7 年2 月）以上，各刑合併之刑期（37年3 月）以下，酌定其應執行20年，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪除（參照其立法理由二）。

至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；

然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。

是不得因連續犯之刪除，即認為犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。

㈢個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；

是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。

㈣上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定關於酌定有期徒刑之應執行刑之適法職權行使，任意指摘，實難認為可採。

又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院從輕酌定有期徒刑之應執行刑乙節，亦屬無據。

綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日