最高法院刑事-TPSM,108,台抗,966,20200826,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第966號
抗 告 人 陳火盛
選任辯護人 劉繼蔚律師
陳安安律師
劉佩瑋律師
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高

雄分院中華民國108年6月28日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之
更審裁定（107年度聲再更一字第3號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。

理 由
一、本件抗告人陳火盛因違反毒品危害防制條例案件（下稱本案），對於原審法院100年度上訴字第396號確定判決（下稱原確定判決），關於論處其共同運輸第一級毒品罪刑部分，依刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項、第435條第2項規定，聲請再審及停止刑罰之執行。
其聲請意旨如原裁定所載，並提出如聲請再審狀所附之再證1-1至1-5號（即林金群歸案後之筆錄）、再證2-1、2-2號（即林金群寫信給共同被告林進龍委任律師之書信）及再證3 號（即證人蘇文德在林進龍聲請再審案之證詞）等新證據；
及聲請傳喚證人林金群，並調閱林金群、林進龍另案審理之卷宗。
主張：上開發現之新證據，足以動搖原確定判決之結果，可使抗告人受無罪之判決等語。
二、原裁定則以：經調閱本案之全部卷證資料，及原審法院 106年度聲再字第12號共同正犯林進龍聲請再審案件（內附再證3號證據）、106年度再字第3 號林進龍違反毒品危害防制條例案件（內附再證2-1、2-2號林金群、林進龍於該案審理中之證述筆錄）、108年度再更一字第2號林進龍違反毒品危害防制條例案件之全部卷證資料，以：原確定判決依憑證人黃米淇之證述，及行政院農業委員會漁業署函附航跡圖、機漁船進出港檢查表、扣案海洛因磚16塊、包裝紙、DVD 機台、紙箱、通訊監察譯文等證據資料，認定抗告人對林金群所交付而以所駕駛「得利10號」漁船運送內裝DVD 機台之紙箱內藏放有第一級毒品海洛因磚一節，應係知情之論斷，俱未違反經驗法則及論理法則，非如聲請再審意旨所謂：僅以推測擬制之方法，認定其有主觀犯意。
並說明：⑴、林金群、謝龍宗及不詳姓名綽號「阿超」之成年男子（下稱「阿超」）等3人（下稱林金群等3人）係本案主要核心共同行為人，林金群並基於主導角色，負責安排、交由抗告人所駕駛之上開漁船載運海洛因進入臺灣；
⑵、林金群可由「紅滿公司」（設在菲律賓納卯港〈下稱納卯港〉，係配合抗告人捕魚作業之公司，由證人黃米淇經營）處得知抗告人出入納卯港之訊息，並可事先透過衛星電話與航行於海上之抗告人聯絡、洽商託運前揭紙箱事宜；
⑶、本案林金群等3 人私運海洛因之計畫中，如何安排漁船自納卯港，運送海洛因進入臺灣，為該計畫能否成功之重大關鍵，依理林金群負責安排漁船必事先秘密洽商、安排，與該漁船船長取得共識，始能安心託交毒品運送。
故林金群所供係臨時隨意選定抗告人託運云云，即與常情及經驗法則不符，難以採信；
⑷、林金群可至「紅滿公司」借用衛星電話與航海中之抗告人聯繫，或透過林進龍所有漁船上之衛星電話與抗告人聯絡；
⑸、民國98年5 月27日「得利10號」漁船進入臺灣東港碼頭當日，林金群猶以電話詢問林進龍、蘇文德、林秉玉等人「得利10號」漁船是否已抵達東港，係有意營造偶然、隨意、臨時託交載運內藏毒品紙箱之情狀，以助抗告人脫罪；
⑹、由林金群與謝龍宗間之98年5 月26日通聯譯文內容可知，林金群於當日18時47分至19時53分間，已與航行在海上之抗告人取得聯絡等情。
因認聲請再審意旨所提出上開：1.證人林金群於另案偵、審之供述（即有關其如何利用不知情的抗告人將藏放毒品之DVD機台運送回臺之情形）；
2.林金群於105年11月19日、同年12月12日回覆同案被告林進龍所委任律師之信件內，在坦承自身犯行後，仍堅稱抗告人係不知情而純被利用之無辜者，並對案發當時情狀為細節之描述；
3.證人蘇文德於林進龍另行聲請再審案件中，到庭證稱：於98年5 月間曾接獲林金群電話詢問有無看到抗告人的漁船入港等語之證述等新證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均未能產生合理之懷疑，而有動搖原確定判決所認定犯罪事實之概然性，故不足據以認定抗告人有應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定罪名之判決，乃認抗告人據此聲請再審及停止刑罰之執行，為無理由，而予以駁回，固非無見。惟查：
(一)原確定判決係認定：抗告人與林進龍、趙鳳珠、謝龍宗，及在納卯港之林金群（其在納卯港經營「海馬公司」）、「阿超」共同謀議，自菲律賓私運海洛因入境臺灣，謀議既定後，即由謝龍宗依林金群通知，指示其妻趙鳳珠匯款新臺幣（下同）320萬元到菲律賓，謝龍宗並攜帶餘款230萬元所兌換之美金赴菲律賓與林金群會合，且由「阿超」購買海洛因磚16塊（共淨重5695.21公克），由林金群將之藏置於DVD機台內，再裝入紙箱，上書寫林進龍的聯絡電話號碼及囑咐事項後，先送至「海馬公司」，等到98年5 月18日抗告人駕駛「得利10號」漁船抵達納卯港後，即交予抗告人放置在上開漁船內，於翌日起程返臺，於同年月27日上午運抵屏東縣東港碼頭，林金群則於抗告人的漁船抵達東港碼頭前，就在菲律賓向他人多方打聽抗告人是否已入境抵達東港，謝龍宗則先於同年月21日搭機返回臺灣。
嗣由林金群聯絡林進龍，再由林進龍聯絡抗告人並遣其子前去「得利10號」漁船取貨等情。
(二)惟依原裁定所引謝龍宗之供證，均無謝龍宗於事前或在納卯港即與抗告人接洽、合謀、安排漁船裝運，並交付扣案海洛因予抗告人，託其運輸入境臺灣之情節，且謝龍宗又證稱：本案有關情事伊均與林金群聯絡，伊並將毒品交予林金群裝箱等語（見原裁定理由三、㈡、1 ）。
另就所引林金群之證述，則除林金群承認利用抗告人，並交託內藏有海洛因之DVD 機台的紙箱予抗告人，告以要隨漁船運回臺灣送修外，並無有關抗告人知情而參與運送海洛因之供證或直接證據。
(三)原裁定復依本案卷附謝龍宗與林金群於案發前即98年4 月30日之通訊監察譯文及謝龍宗之證述，說明本案林金群等3 人於98年5 月間自菲律賓運輸海洛因進入臺灣東港碼頭前，就先於同年4 月間以相同手法測試自菲律賓運輸海洛因來臺，而成功藉由以漁船載運方式將海洛因運抵東港碼頭旁之「實全五金行」，並由林金群以電話通知謝龍宗前往拿取DVD 機台後，再由林金群之友人將DVD 機台取走（即林金群所證渠等之第1 次運毒測試）。
但依原確定判決理由所載，抗告人所駕「得利10號」漁船早自96年11月11日從臺灣出航後，至本案發生時即98年5月27日返航東港碼頭為止，已歷時約1年6月，期間均未曾返回臺灣。
倘若此情無訛，則林金群等3人上開運毒測試，抗告人似未參與，而林金群等3 人在本案之前，有無與抗告人共謀自菲律賓私運毒品之事，亦非無疑問。
再者，林金群在「得利10號」漁船於98年5 月18日進入納卯港之「紅滿公司」卸漁貨前，倘已透過衛星電話與抗告人聯繫而合意參與本案運毒計畫，則林金群何以又尋找林進龍向抗告人取貨再轉交謝龍宗，致增加運輸毒品犯行之曲折及枝節，而多冒極刑重罪遭查獲機率風險之理？是原裁定認林金群於98年5 月18日抗告人駕駛「得利10號」漁船進入納卯港前，已事先透過衛星電話與正航行於海上之抗告人聯絡、洽商託運內藏有海洛因之DVD 機台的紙箱乙節，非但欠缺直接證據，且難謂與經驗法則相符合。
(四)再依本案卷內證據及原確定判決理由所載，抗告人駕駛「得利10號」漁船於98年5月27日上午7時許返抵東港碼頭後，係先處理船上漁貨，並於漁貨處理完畢後，仍任令前揭紙箱留置在船上，即返家休息。
嗣於林進龍接獲林金群的電話，而向其表示要拿取林金群託寄的東西後，尚因要先將當日販售漁貨所得趕在郵局下班前及時存入，乃逕行囑其不知情的兒子陳世璋前往該漁船拿取該紙箱交付林進龍（見原確定判決事實欄一及本案內政部警政署刑事警察局刑事偵查影印卷第52頁）。
再依證人陳世璋在本案警詢時所供：「今（27）日4 點多……時，我父親在家裡告訴我，林進龍打電話給他說要跟他拿東西，於是我父親就叫我先到碼頭，後來我到達碼頭時我們家的外籍勞工告訴我有一名年輕男子騎乘機車前往等待拿取紙箱，並且當時對方在撥打電話，於是我問對方：『是否為林進龍請他過來拿東西？』他回答：『是。』
於是我就依照我父親的指示到船長室拿取該紙箱，我當時在船上將紙箱交給該名男子，之後該男子就騎乘機車離去」、「我不知道該男子真實姓名也沒有見過他。
他與林進龍有何關係我不清楚」等語（見同上警局影印卷第106、107頁）。
衡情，抗告人若知悉該紙箱內DVD 機台中藏放有價量不菲之海洛因，豈能輕率行事指示其子逕往船上拿取紙箱交予林進龍，且未交代細節，致令其子無端涉入重罪風險，並於得知該紙箱遭陳世璋交予不認識之人後，亦未為其他處理或再行向林進龍確認之理？而此抗告人對林金群託交紙箱之處置情形，亦顯與知情並參與運送鉅量海洛因毒品者之處理常情不合。
此節復似與再證1-1、1-2及再證2-2 號之林金群證述筆錄或書函，均載敘抗告人對本案確不知情一節，並無齟齬。
(五)且依抗告人所提出之再證2-1 號，即林金群嗣後於歸案受審案件中所為有利抗告人之供證，包括：「剛好陳火盛的船要回臺灣，所以才委託他送貨（指以紙箱包裝夾藏海洛因之DVD 機台）」、「當時剛好陳火盛的船在菲律賓要回臺灣，我就把紙箱交給陳火盛」、「（為何陳火盛要幫你運紙箱？）在國外附寄一些補給品是很正常的」、「（裡面藏有海洛因是謝龍宗跟你講的？）因為他曾經以漁船運送DVD 機台回臺（灣）過一次，這是第二次，所以我有問他，他有跟我說裡面是毒品」、「我認罪（指被訴本件共同運輸海洛因犯行）。
整個事件中，林進龍、陳火盛確實不知情，他們不知道DVD （機台）裡面裝有海洛因」、「（為何會把毒品交給陳火盛運送？）因為當時只有他的一艘船停在菲律賓納卯港，只有他的漁船要回臺灣機械修復，那時候正值臺灣黑鮪魚季，在那邊進出的漁船很少」、「（是否有事先聯絡他載 DVD〈機台〉？）沒有，是剛好他在那邊。
因為船隻都是用衛星（電話）聯絡，『我跟他沒有什麼通聯紀錄』」、「（為何走私這麼多的毒品進來，怎麼會沒有事先聯絡？）他不知情，我們很熟，大家很好，他也不會拒絕」、「（當時如果陳火盛漁船沒有在那邊，會找何人載運？）我們會等其他的船隻進來，再看有無漁船要回臺灣」、「（為何把林進龍的電話寫在紙箱上？）因為陳火盛船隻回來臺灣基本上工作是很多的，陳火盛的年紀比我大很多，怕他記不得電話號碼。
另外謝龍宗說貨到的時候，找一個人先去拿一下，他再找他的朋友去拿，是為了方便陳火盛打電話，叫他記得打電話給林進龍去拿」等語（見106 年度聲再字第96號卷第25至40頁）。
又前述林金群信函所述有利於抗告人之內容，則包括：「我受謝龍宗之託，將藏有海洛因磚的DVD 機台的紙箱，交給了不知情的『得利10號』漁船船長陳火盛先生，請他幫（忙）運回臺灣。
而這託運行為只是臨時偶意。
倘若陳火盛先生不願意幫（忙）帶，也只能由謝龍宗本人決定要如何處理之」、「我推算漁船抵東港大概所需的天數，於是七、八天後，我先撥打了電話給為該船做電氣維修的林秉玉先生，但他不在，他的員工說，不清楚『得利10號』（漁船）是否已到東港，隨即我撥打了另為該船做引擎維修的蘇文德先生的手機號碼，他告訴我，早上有看見該船在東港港區內」、「因謝龍宗有打電話詢問我，船到東港了沒？所以我有打電話問林進龍先生，陳火盛先生是否有打電話給他？他說沒有。
因而我就自己詢問電器行（林秉玉），及做引擎維修的（蘇文德），確認船已到港後，我才又撥打電話給林進龍先生」、「可能是陳火盛先生到港後，船務工作太忙，故沒打電話給林進龍先生。
『我也沒有陳火盛先生的聯絡電話』，為了確認我只能向其他做維修工作的業者打聽」等詞（見前揭聲再字卷第48、51、52頁）。
足認林金群於其犯本毒品案件偵查、審判中之陳述，及前述信函中，並非單純泛詞陳稱抗告人就DVD 機台夾藏海洛因一事不知情而已，確有就其委託抗告人運輸前述機台實際經過情形為詳細之陳述，並對其中所存相關疑點作必要之解釋，而其先後所為陳述，亦大致相符。
是上開林金群於其所涉本毒品案件之陳述及信函中所敘內容之「新證據」，其中有關林金群所陳其係偶遇抗告人所駕駛之漁船因機械故障欲提早返回東港碼頭，而非特別事先安排，以及抗告人駕駛漁船抵達東港碼頭後，並未依林金群指示主動且即時撥打紙箱上所記載之林進龍聯絡電話，以通知林進龍拿取託運之DVD 機台，致林金群必須向他人探聽抗告人所駕駛漁船之確切行蹤等情節，雖非必然可信，然就上開「新證據」本身之形式上觀察，似無顯然之瑕疵。
(六)另證人黃米淇在本案第一審審理時，證稱：「（平時是否有人寄託臺灣船隻拿東西回臺灣的情形？）這種情形常有」、「（98年5 月18日當晚林金群〈按林金群在納卯港黃米淇所開紅滿公司隔壁經營海馬公司〉、陳火盛、謝龍宗等人是否有在你的公司吃飯？）幾乎臺灣人大部分如果有入港都在我們公司吃飯較多，因為我們有請人煮臺灣菜，那裡只剩三間公司，大部分臺灣人都在那裡吃飯較多」、「大部分 DVD（機台）都是從臺灣寄過去，很少是從菲律賓寄回來，因為菲律賓的修理、零件都很差」、「（既然菲律賓的修理很差，如果DVD 機台故障是否會寄回臺灣修理？）會寄回臺灣修理」、「（如何寄回臺灣修理？）寄漁船，我們機械的部分如SAB 壞掉也是拜託漁船幫我們寄回臺灣修理，那裡無法修理」、「（菲律賓是否規定一定要漁船與當地公司配合才可以？）是的」、「（陳火盛都固定與妳配合？）是的」、「（所以陳火盛何時回來，只有你知道？）是的」、「（別人不知道？）別人不知道」、「別人不知道，他入港才知道」、「（林金群與妳是競爭的公司，他有無可能知道陳火盛何時入港？）他不知道，卸漁貨那天才會知道」、「（是否知道陳火盛與林金群在菲律賓納卯港有無接觸？）很少，都是在我們公司，林金群幾乎每天都來我們公司打牌、打麻將」、「（你不是說你與林金群關係不好？）林金群是在我們公司與船長打牌，不是與我，我們公司有育樂室專門給臺灣人打牌、泡茶、吃飯的地方」等言（見本案第一審影印卷附審判筆錄第23、24、29至31頁）。
由上揭黃米淇之證述內容觀之，即與原裁定遽依證人謝龍宗所供：以其短暫停留納卯港期間，曾與林金群同往「紅滿公司」用餐，而見到抗告人，及見林金群每天前往「紅滿公司」打牌等語，即推認：㈠林金群可事先由「紅滿公司」處得知，抗告人所駕「得利10號」漁船進入納卯港的「紅滿公司」卸漁貨出售及預定翌日返航臺灣東港之訊息；
㈡林金群經常出入、往來「紅滿公司」，與負責人熟識，則至「紅滿公司」借用衛星電話與抗告人之漁船聯絡，乃輕而易舉之事等情，有所齟齬，且究竟林金群當日是否確曾到「紅滿公司」借用衛星電話與抗告人聯絡？似亦欠缺實據。
原裁定復依證人林金群於其另行聲請再審案106年11月9日審理中，證述：一般漁船航行在海上會有衛星電話等言，即逕認抗告人所駕「得利10號」漁船上備有衛星電話，於航行海上期間可與林金群聯絡乙情。
然本案發生時，「得利10號」漁船是否確備置有漁船用衛星電話乙節，似非無從調查印證之事項，乃原裁定僅依憑前開謝龍宗與黃米淇相齟齬之證述及林金群個人之臆測，就逕認當時「得利10號」漁船確備置有衛星電話，及林金群當時確曾至「紅滿公司」借用衛星電話與抗告人聯絡之事實，亦嫌速斷。
三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤。
修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」
同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」
準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。
因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之新證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性。
另關於確實性之判斷方法，則兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。
亦即再審聲請人提出之新事實或新證據確具有新規性，祇須或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，為受判決人之利益，即得聲請再審，無需達於確信之程度。
且並不以確定判決採證認事違背證據法則為必要，亦即確定判決依其調查所得之證據，憑以認定事實，雖不違背證據法則，然如具有上開得為再審之情形，仍屬有再審理由。
又上開所謂「新證據」本身是否實在，對原確定判決產生如何之影響，能否准為再審開始之裁定，仍得做一形式調查，易言之，此屬程序決定事項，應為初步審查；
至於其實質證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，乃進一步之實質審理，徵諸同法第436條法院於開始再審之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，即可明瞭。
四、再者，刑事訴訟法關於再審程序之規定，於109年1月8 日增訂第429條之2，並於同年月10日施行，明定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。
但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」
其立法理由明白指出「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。
為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；
惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。」
是除再審之聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回外，原則上應踐行徵詢程序，給予聲請人及其代理人陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，始稱適法。
五、據上，原裁定既就抗告人所舉之新證據，如綜合前揭所舉本案卷內有利於抗告人之證據，如何仍不足以動搖原確定判決所認定事實之蓋然性，未予說明，抗告意旨執以指摘原裁定不當，並非全無理由，且抗告人在原審更審中另提出再證4-1、4-2、5、6-1、6-2 號新證據，即小琉球漁民林進福、洪松輝、洪榮松等3 人之聲請書及訪談錄音，持以主張可證明小琉球漁民，因常年在海上作業返臺不易，因有對所認識將返臺之漁船，「寄託」物品之習慣，此部分是否足資與其他證據，綜合判斷而為有利抗告人之認定，原審未予調查、說明。
茲本案既有前開疑點，原審復未及依上開新修正規定，通知抗告人到場表示意見，即駁回再審及停止刑罰執行之聲請，且此攸關抗告人之程序利益，尚有未洽。
以上，或為抗告意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，為維持抗告人之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日