最高法院刑事-TPSM,108,台非,17,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第17號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳琮賀
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107 年4 月19日第一審確定簡易判決（107 年度簡字第2080號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第2547號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件不受理。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條規定甚明；

復按法院有受理訴訟或不受理訴訟係不當之情形者，其判決當然違背法令。

此觀諸刑事訴訟法第379條第5款之規定，亦甚明暸。

二、經查⑴本件被告陳琮賀基於持有第一級毒品海洛因，純質淨重10公克以上，以及持有第二級毒品安非他命、四氫大麻酚之犯意，於民國（下同）106 年5 月21日凌晨0 時許，在新北市○○區○○街00巷0 號4 樓之住處附近，向不詳姓名綽號「阿宏」之成年男子，購入第一級毒品海洛因8 包（總淨重16.7909 公克，其中5 包純質淨重共12.04 公克，另3 包純質淨重共1.6609公克）、二級毒品安非他命11包（純質淨重共計11.7619 公克）、二級毒品四氫大麻酚1 包（淨重0.6843公克）、四氫大麻酚捲菸1 支（淨重0.4567公克）而持有之【參見臺灣新北地方檢察署（以下簡稱新北地檢）106年度毒偵字第5015號卷被告警訊筆錄及扣押物品目錄表以及鑑定書】；

⑵復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年5 月26日18時許，在上址住處內，從中取用少量之海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

⑶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月26日18時許，在上址住處內，另以將甲基安非他命置入扣案之玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等情。

三、上開⑴⑵⑶除被告上開持有第二級毒品四氫大麻酚部分之事實外，餘均經新北地檢檢察官於106 年11月15日，以106 年度毒偵字第5015號，向臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）提起公訴。

於106 年12月28日繫屬於新北地院。

經該院於107 年5 月10日，以107 年度審訴字第3 號（下稱前案）判決，認被告購入而持有上揭扣案之海洛因其純質淨重為10公克以上，嗣並進而取其中部分之海洛因施用等情，係違反毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪，其施用第一級毒品海洛因之輕度行為，為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重度行為所吸收，判處有期徒刑1 年4 月；

認被告持有並施用第二級毒品甲基安非他命部分，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收持有之低度行為），判處施用第二級毒品罪有期徒刑4 月，並於107 年5 月29日確定。

有該案卷足憑。

四、另被告於106 年5 月21日凌晨0 時許，在新北市○○區○○街00巷0 號4 樓之住處附近，向不詳姓名綽號「阿宏」之成年男子購入並持有第二級毒品四氫大麻酚1 包（淨重0.6843公克、驗餘量0.4924公克）、四氫大麻酚捲菸1 支（淨重0.4567 公克、驗餘量0.3159 公克）而持有之此部分事實，則另經新北地檢檢察官於107 年1 月18日以107 年度偵字第2547號簽分偵辦，而再向新北地院聲請簡易判決處刑（與起訴有同一效力，刑事訟訴法第451條第3項參見），於107 年3 月28日繫屬於新北地院，經該院於107 年4 月19日以107 年度簡字第2080號（下稱後案）簡易判決處刑，認被告購入並持有上揭扣案四氫大麻酚之部分，係違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，判處有期徒刑3 月，後案於107 年6 月26日確定，此有上開前案起訴書、後案聲請簡易判決處刑書、前案判決書、後案刑事簡易判決書、收文印戳、送達證書在卷可稽。

五、惟查被告乃係在上揭同一時間106 年5 月21日凌晨0 時許，地點即在新北市○○區○○街00巷0 號4 樓之住處附近，向同一人即不詳姓名綽號「阿宏」之成年男子，購得第一級毒品海洛因8 包，以及第二級毒品安非他命11包、四氫大麻酚1 包、四氫大麻酚捲菸1 支。

因而同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上，以及第二級毒品安非他命11包、四氫大麻酚1 包、四氫大麻酚捲菸1 支者。

此互核上開前後2 案相關卷證資料即明。

被告上開同時購入而持有第一級毒品純質淨重10公克以上，以及第二級毒品安非他命11包、四氫大麻酚1 包、四氫大麻酚捲菸1 支等情部分，應屬同一持有行為而犯數罪名（一個持有第一級毒品純質淨重10公克以上，以及2 個持有第二級毒品罪）之想像競合犯（刑法第55條參見），屬裁判上一罪，後案之犯行自應為前案之起訴效力所及。

此觀諸刑事訴訟法第267條檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之規定，亦甚明暸。

是自不得再行起訴，乃後案就此同一案件即被告上開持有第二級毒品四氫大麻酚部分，未依刑事訴訟法第303條第2款規定為不受理之判決。

仍予以受理，並進而為實體之科刑判決。

自有首揭刑事訴訟法第379條第5款不應受理而受理之受理訴訟顯屬不當之違背法令。

六、再按縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理（司法院大法官會議釋字第168 號參照）經查本件前案為先起訴、先確定之判決，後案為後起訴、後確定之判決。

惟先起訴之前案於107 年5 月10日判決時，後起訴之後案尚未確定，直至107 年6 月26日始告確定。

凡此亦有上開前後案卷可證。

揆諸首揭大法官會議解釋，自應就後起訴之後案判決，依非常上訴程序，予以撤銷，改諭知不受理之判決。

七、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：㈠檢察官聲請以簡易判決處刑，與起訴有同一之效力；

已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第451條第3項、第303條第2款分別定有明文。

蓋一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，對同一被告之一個犯罪事實，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一被告之同一犯罪事實，無論其為先後兩次在同一法院起訴，或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303條第2款就重行起訴部分諭知不受理之判決；

所稱同一案件應包括實質上一罪與裁判上一罪。

㈡本件被告陳琮賀於106 年5 月21日凌晨0 時許，在新北市○○區○○街00巷0 號4 樓之住處附近，向不詳姓名綽號「阿宏」之成年男子，購入第一級毒品海洛因8 包（總淨重16.7909 公克，其中5 包純質淨重共12.04 公克）而持有之；

復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年5 月26日18時許，在上址住處內，從中取用少量之海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1 次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月26日18時許，在上址住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日23時15分許，因形跡可疑為警在新北市五股區新五路2 段與成泰路3 段口查獲，扣得海洛因8 包、甲基安非他命11包（總淨重11.8263 公克，總驗餘淨重11.7585 公克，總純質淨重11.7619 公克）及吸食器1 組。

經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以106 年度毒偵字第5015號，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）提起公訴，於106 年12月28日繫屬，經該法院於107 年5 月10日，以107 年度審訴字第3 號判決分別論處被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪刑（處有期徒刑1 年4 月）、施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑4 月）及沒收宣告，於107 年5 月29日判決確定（下稱前案）。

又被告基於持有第二級毒品之犯意，於106 年5 月21日0 時許，在新北市○○區○○街00巷0 號4 樓其住處附近某處，自真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子處取得第二級毒品四氫大麻酚1包（淨重0.6843公克、驗餘量0.4924公克）、四氫大麻酚捲菸1 支（淨重0.4567公克、驗餘量0.3159公克）而持有之。

嗣於106 年5月26日23時15分許，騎乘車號000-000機車行經新北市五股區新五路2 段與成泰路3 段口為警查獲，並扣得上開四氫大麻酚1 包、四氫大麻酚捲菸1 支。

新北地檢檢察官以107 年度偵字第2547號，向新北地院聲請簡易判決處刑，於107 年3 月28日繫屬於新北地院，經該院於107 年4 月19日以107 年度簡字第2080號判決論處被告持有第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3 月）及沒收宣告，於107 年6 月26日判決確定（下稱本案）。

依前案與本案認定之事實，被告於同一時間、地點，向同一綽號「阿宏」成年男子購入海洛因、四氫大麻酚、四氫大麻酚捲菸，而同時持有之，係一持有行為同時觸犯持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品罪之想像競合犯，前案起訴書雖未論及被告持有四氫大麻酚1 包、四氫大麻酚捲菸1 支，惟此部分應為起訴效力所及。

是本案與前案關於持有四氫大麻酚、四氫大麻酚捲菸部分為屬同一案件，本案檢察官係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴（聲請簡易判決處刑）。

新北地院107 年4 月19日為本案判決時，因前案尚未判決確定，依首揭規定自應為不受理之判決，始為適法。

原審法院未察，對被告為有罪之科刑判決，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院依法將原判決撤銷，改判諭知不受理，以資救濟。

至於非常上訴意旨另指被告於106 年5 月21日凌晨0 時許，尚同時購入「二級毒品安非他命11包（純質淨重共計11.7619 公克）」。

惟非常上訴審依刑事訴訟法第445條第2項規定，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法令是否違誤。

本案及前案事實，並未認定被告有同時購入「二級毒品安非他命11包」，非常上訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第2款，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日