最高法院刑事-TPSM,108,台非,193,20190919,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第193號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 王凱增
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國106 年6 月16日第一審確定判決（106 年度審訴字第90號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度毒偵字第2785號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王凱增施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

扣案之注射針筒壹支、藥鏟壹支，均沒收銷燬之；

扣案之止血帶壹條沒收。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，始得加重其刑。

又刑法第47條第1項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

二、經查：本件臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）106 年度審訴字第90號判決，認被告於105 年11月17日所犯施用第一級毒品犯行，構成累犯，係以被告因施用毒品案件，經屏東地院以99年度訴字第71號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月確定（已執行完畢）；

又因施用毒品案件，經屏東地院以99年度訴字第172 號判決判處有期徒刑7 月確定；

又因施用毒品案件，經屏東地院以99年度訴字第619 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定；

又因施用毒品案件，經屏東地院以99年度訴字第791 號判決判處有期徒刑10月確定；

又因竊盜案件，經屏東地院以99年度易字第358 號判決分別判處有期徒刑8 月、10月、8 月確定；

又因持有毒品案件，經屏東地院以99年度簡字第2151號判決判處有期徒刑3 月確定；

又因偽造文書案件，經屏東地院以100 年度訴字第120 號判決判處有期徒刑4 月確定。

上開數罪嗣經屏東地院103 年度聲字第70號裁定應執行有期徒刑4 年3 月確定，接續另案所定應執行刑有期徒刑1 年4 月，於104 年6 月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104 年9 月26日保護管束期滿假釋未經撤銷為論據，固非無見。

然查，被告前於98年間因犯竊盜、毒品危害防制條例等案件，經屏東地院以99年度聲字第826 號裁定合併應執行有期徒刑1 年4 月，經臺灣屏東地方法院檢察署（已更名為臺灣屏東地方檢察署）以99年執更字第1102號檢察官執行指揮書發監執行，自99年6 月30日起至100 年10月29日。

被告另於98年、99年間因犯竊盜、毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經屏東地院以103 年度聲字第70號裁定應執行有期徒刑4 年3 月，經臺灣屏東地方檢察署以103 年執更字第420 號檢察官執行指揮書接續執行，自100 年10月30日起至105 年1 月6 日。

其後於104 年6 月10日縮短刑期假釋出監，嗣因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，遭撤銷假釋，應執行殘刑3 月16日，經臺灣屏東地方檢察署以106 年度執更字第713 號發監執行，刑期起算日期為106 年5 月18日，執行期滿日為106 年9 月2 日，有上開裁定、法務部矯正署屏東監獄106 年5 月12日屏監教字第00000000000 號函、法務部矯正署屏東監獄106 年3 月27日報請撤銷假釋報告表、法務部106 年5 月8 日法授矯教字第00000000000 號核准撤銷假釋函、臺灣屏東地方檢察署99年執更莊字第1102號、103 年執更莊字第420 號之2 、106 年執更莊字第713 號檢察官執行指揮書及執行案件資料表在卷（106 年度執更字第713 號）可稽。

本案之犯罪日期105 年11月17日，顯已逾99年度執更字第1102號執行完畢日期 100年10月29日5年以上，非5年內故意再犯，而原審又誤認 103年度執更420 號指揮書，假釋未經撤銷，未執行之刑已執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，揆諸上揭說明，自有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

若前案假釋出獄後，經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，而故意再犯有期徒刑以上之罪者仍不能逕論以累犯。

再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。

於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，而論以累犯。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

三、經查本件王凱增前有①於民國98年間因犯竊盜、毒品危害防制條例等案件，經屏東地院以99年度聲字第826 號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱甲案），於99年6月30 日起算刑期至100年10月29日期滿；

②於98、99 年間因犯竊盜、毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經屏東地院以103 年度聲字第70號裁定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱乙案），與甲案接續執行（自100年10月30日起算），於104年6 月10日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為同年9 月26日。

惟被告於假釋期間內再犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（自96、97年間起持續持有至105年4月23日被查獲止），經屏東地院判決判處有期徒刑4年，於106年1月10 日確定。

法務部在上開槍砲案件判決確定後6個月以內即106年5月8日，以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷本件被告即受保護管束人王凱增之假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘餘刑期3月又16 日等情，有被告執行案件資料表及臺灣屏東地方檢察署99年執更莊字第1102號、106 年執更莊字第713 號檢察官執行卷宗在卷足憑。

揆諸前揭規定及說明，被告於105年11月17 日犯同時施用第一、二級毒品罪時，已逾甲案有期徒刑執行完畢日期5 年以上，而乙案之有期徒刑既經撤銷假釋則仍未執行完畢，自均不成立累犯。

原判決就上開施用第一、二級毒品之犯行（從一重以施用第一級毒品罪處斷）論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令情形。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。