最高法院刑事-TPSM,108,台非,34,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第34號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 王雲雷




上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國107 年11月7日第一審確定簡易判決（107年度簡字第3368號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度速偵字第1175號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王雲雷犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

二、本件原判決以被告前於民國105 年間因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院以105 年度簡字第5014號判決判處拘役50日確定，於106 年11月19日執行完畢出監為由，認被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意於107年10月17日在臺南市善化區再犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，固非無見。

惟查：因上開案件被告所執行完畢之刑罰為「拘役」，另案（臺灣嘉義地方法院94年度嘉簡字第1083號因竊盜經判處有期徒刑5 月確定）被告最後一次執行有期徒刑完畢之日期為95年1 月31日，故本件被告之再犯，核與刑法第47條第1項規定，限經「有期徒刑」執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯之要件不符，故本件原判決即有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

本件被告王雲雷前因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院105 年度簡字第5014號簡易判決判處拘役50日確定，於106 年11月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

從而被告於107 年10月17日凌晨，於臺南巿善化區嘉北里茄拔3之3號前竊取停放該處車號00-0000 自用小貨車內之零錢及香菸之犯行，其行為時固在前案所處刑罰執行完畢5 年以內，然前案所處刑罰係「拘役」而非有期徒刑，即非累犯（至被告所犯另案臺灣嘉義地方法院94年度嘉簡字第1083號竊盜案件，經判處有期徒刑5月確定，於95年1月30日執行完畢，距本案行為時已在該有期徒刑執行完畢5 年以後），原判決誤論以累犯並加重其刑，有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
附錄論罪科刑法條
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。