最高法院刑事-TPSM,109,台上,2242,20200514,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2242號
上 訴 人 楊志鵬




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年2 月18日第二審判決（108 年度上訴字第1433號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字2480號、同年度偵字14546號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊志鵬有如其事實欄所載於民國107 年7 月30日，為圖販賣牟利（指第二級毒品甲基安非他命部分）及供己施用，在臺南市仁德區家樂福量販店，向綽號「阿偉」之成年男子，以新臺幣（下同）5 萬 7千元或10萬元之價格，同時販入第一級毒品海洛因（合計淨重2.74公克）及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命（驗前總純質淨重220.22公克）及大麻（淨重38.22 公克），而持有之，並於同年8 月6 日21時許，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪（累犯），先依刑法第47條第1項累犯加重之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分除外），再依同法第62條前段自首減輕之規定及同法第25條第2項未遂犯減輕之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑3 年，併諭知相關之沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認有本件被訴販賣第二級毒品未遂犯行及其所辯各語何以均係卸責之詞而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、證人黃一峯、陳氏敏、沈佳龍、郭聰傑在警詢及偵查中之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依法無證據能力，伊雖未當庭就上述證人在審判外陳述之證據能力表明異議，亦不能因此即謂該等證人在審判外之陳述具有證據能力。

何況其等在另案所陳述關於伊販賣第二級毒品之事實，業經檢察官以其等指述空泛不實，而就伊另案所涉販賣第二級毒品罪嫌案件處分不起訴確定，原判決卻仍依憑上述證人前揭在審判外之陳述，認定伊有本件被訴販賣第二級毒品未遂之犯行，殊有可議。

㈡、原判決附表三、四所示翻拍自伊行動電話通訊軟體（即LINE及微信）所示他人與伊通訊內容，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上為傳聞證據，該對話內容是否為伊本人之對話，以及上開通訊內容所示傳訊者「成書本」、「林財」究為何人，均有不明，原判決未加以調查釐清僅憑伊行動電話內通訊軟體所擷取之通訊內容，遽為不利於伊之認定，亦有欠當。

㈢、伊於偵查中雖供稱伊平均約一週施用毒品1 次云云，然此係因伊當初在偵訊時適逢毒品戒斷症狀，神智萎靡，所為不具任意性且與事實不符之自白，應不具有證據能力，原判決遽採伊上述自白，認定其施用毒品之頻率及施用量，並據以論斷伊持有毒品數量，已遠逾供己施用之數量，進而推論伊所購入之甲基安非他命兼有供販賣營利之意圖，而就此部分論以販賣第二級毒品未遂罪，同屬違誤云云。

三、惟查：

㈠、上訴人上訴意旨雖爭執證人黃一峯、陳氏敏、沈佳龍及郭聰傑於審判外（即在另案警詢及偵查中）之證述，及其於偵查中關於其每週施用毒品1 次自白之證據能力，並指摘原判決採用上述證人於審判外之陳述及其上開於偵查中之自白作為上訴人犯罪之相關補強佐證為不當。

惟稽諸原審準備程序相關筆錄之記載，原審受命法官於行準備程序時訊問上訴人及其於原審之選任辯護人：「對於檢察官提出犯罪事實及證據方法之證據能力（包括證人之警詢及偵訊筆錄及上訴人之自白），有何意見，是否同意列入本案證據調查？」時，上訴人答稱：「（證人）他們都是亂講的，證據能力同辯護人所述」、「不爭執（本人供述筆錄部分）證據能力，同意列入本案證據調查」等語，而上訴人於原審之選任辯護人則答稱：「不爭執證據能力，同意列入本案證據調查」等語（見原審卷第121 至123 頁）。

則原審以上訴人及其選任辯護人對於上述證人在另案警詢及偵查中陳述之證據能力並不爭執，甚至明示同意作為證據，經審酌該等證人於審判外之陳述作成時，並無違法或不當取證及證明力過低等不適當情況，因而採為本件上訴人犯罪之補強佐證，已於判決理由內敘明（見原判決第2 頁第8 至12行），核其此部分論斷，於法尚屬無違。

又上訴人對於其在偵查中所為施用毒品頻率之自白（即每週施用1 次），於原審並未主張係出於非任意性，且積極明示同意作為證據，則原審採用上訴人上開自白作為其施用毒品次數及數量之依據，於法亦無不合。

上訴人在法律審之本院始主張其上述自白非出於任意性，而據以指摘原判決關於上述證據能力之論斷為不當云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人所為不利於己之供述（即坦承施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上等事實），證人黃一峯、陳氏敏、沈佳龍、郭聰傑分別在另案警詢及偵查中所為不利於上訴人之證述（均證稱107 年6 、7 月間〈即本件犯行之前〉曾在上訴人位於臺南市南區金華路一段租屋處向上訴人購買甲基安非他命，或看到他人向上訴人購買甲基安非他命等語），佐以卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（上訴人尿液檢驗報告甲基安非他命及嗎啡均為陽性反應）、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、上訴人勘察採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年8 月27日調科壹字第10720000000 號鑑定書（送驗粉末3 包均含海洛因成分，合計淨重2.74公克；

送驗煙草檢品5 包均含大麻成分，合計淨重38.22 公克）、內政部警政署刑事警察局107 年10月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（送驗檢品11包均檢出甲基安非他命，驗前總純質淨重220.22公克，純度約95% 或98% ）、扣案物品照片及如原判決附表一、二所示之物，以及附表三、四所示LINE及微信通訊軟體與上訴人對話內容等證據資料，再參酌證人黃一峯、陳氏敏所證之前曾向上訴人購買過甲基安非他命，並於107 年6 月至同年8 月7 日上訴人為警緝獲前，以LINE或微信通訊軟體與上訴人保持聯繫。

且卷附如原判決附表三、四所示自上訴人扣案之行動電話中所擷取（翻拍）上訴人與「成書本」、「林財」等人間於通訊軟體之對話內容，彼此間雖未具體表明談論之標的為何，然依其等所使用之語句，諸如「那天4,000 ，今天2,000 」、「東西用好了嗎」、「方便了嗎」、「前天的沒有了，剩下一點點」等等，核與一般毒品交易者間慣用之隱寓式對話用語吻合等情，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載意圖販賣營利及供自己施用，而向綽號「阿偉」之成年男子販入純質淨重20公克以上之甲基安非他命（驗前總純質淨重220.22公克），暨同時販入海洛因（合計淨重2.74公克）及大麻（合計淨重38.22 公克）以供己施用之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第3 頁第1 行至第6 頁第23行）。

且原判決就上訴人否認有販賣第二級毒品營利之意圖，辯稱因「藥頭」要收手，全部便宜出售，伊乃一次購買較多數量毒品；

扣案之分裝袋及磅秤，是伊之前當廚師時，分裝調味料所用，與毒品無關云云，如何係卸責之詞而均不足以採信，亦予詳加以剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判決第7 頁第21行至第9 頁第10行），核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨㈢所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證職權之適法行使，任意指為違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、至上訴人在原審雖辯稱：證人黃一峯、陳氏敏、沈佳龍、郭聰傑在另案警詢及偵查中所為不利於伊之證述，業經檢察官以其等證詞尚不足以證明上訴人有販賣毒品之犯行，而就其涉嫌販賣第二級毒品案件為不起訴處分確定。

另原判決附表三、四所示伊行動電話通訊軟體（即LINE及微信）所示通訊內容中之通訊者「成書本」、「林財」究係何人？原審未詳加查明，遽採上開通訊內容，作為不利於伊之證據，均有欠妥云云。

然原判決對此已於理由內說明：上訴人另案被訴涉嫌販賣甲基安非他命予黃一峯、沈佳龍、陳氏敏之案件，固經檢察官以僅有上述證人等單一證述，尚乏其他補強證據足以擔保上述證人等所為不利於上訴人之指證為可信，因認上訴人販賣第二級毒品罪嫌不足，而為不起訴處分確定。

然前揭證人之證述內容，雖尚不足以證明上訴人涉有另案販賣第二級毒品犯嫌，惟參酌前揭證人之證述，及扣案如原判決附表一所示甲基安非他命之數量暨其附表二所示之磅秤及分裝袋等物品，暨上訴人自承有販入本件扣案毒品及每週施用毒品1 次之自白，已足證明上訴人有為販賣營利而販入甲基安非他命之意圖。

另如原判決附表三、四所示行動電話通訊軟體對話之內容，固未具體顯示交易毒品之種類、數量及金額等內容。

惟依據上訴人於警詢時陳稱：「其不知道『成書本』（即與上訴人通訊對話之人）之真實姓名、地址、聯絡方式」等語；

於原審審理時供稱：「不知道『成書本』是誰，對『成書本』沒有印象，應該是『成書本』向其借錢」云云。

倘上訴人上開所述為真，可見其與「成書本」交情不深，殊難想像彼此間有借貸金錢之可能。

況如原判決附表三所示通訊對話內容，雙方並無隻字片語提及借錢或還錢之事，且於「成書本」問上訴人「東西」用好了嗎？上訴人隨即回稱「好了」云云，顯見雙方對於其等所指之「東西」究為何物，均已了然於胸，而有默契地以「東西」之暗語代之。

再依原判決附表四所示對話內容，「林財」係因某種「東西」剩下一點點，不符需求，而向上訴人尋求供給，從其等刻意簡化對話內容，甚至以隱寓之暗語表示其等所談及之物品，核與一般毒品交易雙方常以隱諱暗語對話之模式相符。

是以本件扣案甲基安非他命之數量及如原判決附表二編號㈠、㈡所示之物，輔以上訴人於本件被警方緝獲前所涉嫌之另案，確有以不詳方式使前開證人知悉其持有甲基安非他命可供販售，及如原判決附表三、四所示上訴人與他人通訊對話內容等情況綜合判斷，因認本件上訴人販入扣案大量甲基安非他命除供自己施用外，尚兼具有俟機販售他人以營利之意圖，所辯其販入甲基安非他命僅供自己施用，並無販賣營利之意圖云云，尚無足採等旨甚詳（見原判決第7 頁第21行至第9 頁第10行）。

核其對於證據之取捨論斷，與經驗及論理等證據法則尚屬無違。

上訴意旨㈡、㈢所云各節，無非係對原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已論斷明白之事項，徒憑己見而為不同之評價，並據以指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日