最高法院刑事-TPSM,109,台上,2335,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2335號
上 訴 人 蔡木忠
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月30日第二審判決（108 年度上訴字第717 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第7964號、107 年度毒偵字第1864、1899號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔡木忠施用第一級毒品及持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人蔡木忠施用第一級毒品，及依想像競合犯關係，從一重論處其持有第一級毒品純質淨重十公克以上均累犯各罪刑及沒收（銷燬）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

又當事人於審判期日聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，復未於判決理由內說明，自屬理由不備。

㈡證人即新北市政府警察局保安警察大隊第一中隊小隊長黃智祥於民國108 年5 月16日原審審理時證稱：「（你剛才說你是目視看到右後座腳踏板下面有毒品，但是你職務報告是說經同意後，才發現海洛因，好像不是目視才看到，為何如此？）我們是先看到蔡木忠有殘渣袋在他身上，蔡木忠就跟我們說身上沒有東西可以搜，我們請他把口袋裡面的東西拿出來，後來蔡木忠自己把身上殘渣袋拿出來交給我們，同時我們在蔡木忠座位腳踏板上面發現黑色袋子，黑色袋子是我們主動去取出來的，之後發現裡面有海洛因。」

、「（按照被告鍾秉棋所述，除他說身上有毒品外，其餘二位被告都沒有主動交出，且也沒有同意警方搜索，有何意見？）我們就已經發現毒品的殘渣袋了，後面就沒有搜索的問題。」

、「（他們同意當時是否有書面同意？）他們是口頭同意。」

、「（請提示毒偵卷第24-25 頁，此份自願受搜索同意書，既然當場已經口頭同意，為何還要再寫此份同意書？）此份是在我們隊上寫的，除了密錄器資料附卷外，我們還會做個紙本資料。」

、「（你知道警察職權行使法第6 、7 條規定，只能查驗身分，不能對人有搜索行為，有何意見？）我們沒有搜索行為，那是蔡木忠身上有毒品，我們才附帶搜索車，同時才發現腳踏板上有毒品。」

、「（密錄器裡面有無錄到任何人拿殘渣袋出來的情形？）有錄到蔡木忠從身上口袋拿出殘渣袋，他說是藥，可是我們問他是何種藥品，他也說不出來。」

（見原判決第6 、7 頁）。

則警員究竟是經上訴人自願性同意搜索或逮捕上訴人後「附帶搜索」取得扣案之海洛因及甲基安非他命？上訴人在現場「口頭」同意搜索之內容為何？尚欠明瞭。

又上訴人於原審指稱：警察叫我們下車蹲在旁邊，就開始搜身，是違法搜索等語（見原審卷第179 頁）。

遍觀卷附現場照片及扣押物品目錄表（見107 年度毒偵字第1899號卷第29至31、51至72頁），亦未見有何毒品「殘渣袋」。

則證人黃智祥所指毒品「殘渣袋」是否存在？係上訴人自主提出，抑或係警員對上訴人實施搜索取得？非無疑問。

又警員之搜索、扣押，倘已違背法定程序，依刑事訴訟法第158條之4 規定予以權衡後，扣案之毒品及衍生之毒品鑑定書，是否仍有證據能力？警員進而對上訴人採尿，是否屬個別獨立之偵查作為，未與非法搜索、扣押程序前後密切結合而可視為衍生證據之一部？原審均未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，且置上訴人之原審辯護人於原審審判期日關於勘驗證人黃智祥庭呈密錄器之聲請（見原審卷第258頁）於不顧，既未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，復未於判決理由內說明，率依證人黃智祥於108 年4 月8 日製作之職務報告，認定警員係經上訴人同意搜索，扣押上開毒品，進而對上訴人採尿。

上開毒品、卷附毒品鑑定書及尿液檢驗報告均有證據能力（見原判決第9 頁），難謂無判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

二、原判決就施用第二級毒品部分，係維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件。

依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日