最高法院刑事-TPSM,109,台上,2352,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2352號
上 訴 人 潘孟元
選任辯護人 黃傑琳律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月12日第二審判決（108 年度上訴字第960 號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第3262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人潘孟元上訴意旨略以：㈠檢察官係起訴其製造具殺傷力之子彈5 顆，原判決附表一編號7 所示子彈2 顆部分，因不具殺傷力而不成立犯罪，原判決本應敘明不另為無罪諭知之理由，竟未為之，有已受請求之事項而未予判決之違法。

㈡原判決認定其改造槍、彈之作法，與其供述之製造過程、細節等，略有齟齬，有證據上理由矛盾之違法。

㈢扣案之槍、彈僅能證明其持有之現狀，無法佐證其改造槍、彈之自白，是否與事實相符。

原審未調查釐清系爭槍枝之槍管有無曾除去阻鐵之跡證等，亦未囑託鑑定以究明其自白是否確與事實相符，自有可議。

㈣其製造原判決附表一編號1 所示之槍枝前，陳志強即致贈其製造用之工具鑽檯（即原判決所指之鑽床機），縱其係自行用以製造該槍枝，陳志強並不知情，無與其共同製造該槍枝之犯意聯絡，但鑽檯係改造槍枝不可或缺之工具，非一般人輕易致贈之禮物，若非陳志強基於特定目的，要無贈送之理，可見陳志強贈送之目的係希望幫助其製造槍枝，應成立製造該槍枝之幫助犯。

則其供出陳志強，有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定之適用，即有調查必要。

原審未予調查，復未說明不適用上開規定減免其刑之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈤原判決附表二編號17、18所示之鑽頭，並未用於改造槍枝；

編號9 、13所示之撞針彈簧及復進彈簧，均非槍砲主要組成零件；

原判決均諭知沒收，尚有違誤。

㈥其坦承犯行，單純基於好奇而製造本件槍、彈，並未不法使用，且未對社會治安造成危害，犯罪情節尚顯輕微，原判決量刑過重，另未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有適用法則不當之違法。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑；

想像競合犯非法製造子彈罪）併諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人之自白，有證人陳志強之證述及卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據可佐，足認與事實相符，堪以採信；

其犯行與刑法第59條得酌量減輕其刑規定之要件不符，無該條規定之適用；

附表二所示之工具，均為上訴人所有，供其製造槍、彈所用之物；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又查：㈠想像競合之裁判上一罪與實質上一罪，其國家刑罰權均屬單一；

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，若起訴事實之部分罪名成立，部分不成立，就不成立部分，固應於理由說明不另為無罪諭知之理由；

然於實質上一罪，因係一行為觸犯一罪名，若起訴實質上一罪之事實，僅其中部分事實成立犯罪，其餘部分不成立，係無礙案件同一性之事實減縮，就不成立犯罪之部分事實，並無於理由中說明不另為無罪諭知之必要。

本件檢察官係起訴上訴人接續製造具殺傷力之子彈5 顆，為接續犯（見起訴書第3、4頁），就非法製造子彈部分，係實質上一罪。

原審依法調查、審理後，認該5 顆子彈中具殺傷力者僅3 顆，餘如其附表一編號7所示之2顆，不具殺傷力，已於判決中詳敘其認定理由（見原判決第6、7頁）。

依上說明，原判決除認定上訴人想像競合犯非法製造子彈一罪外，未就該不具殺傷力之2 顆子彈，說明不另為無罪諭知之理由，於法無違。

㈡原判決附表二所示之物，既經上訴人供承係為製造本件槍、彈所用之物（見第一審卷第134 、135 頁），則不論實際製造過程中，上訴人有無使用，原判決依刑法第38條第2項前段諭知沒收，尚無不合。

又原判決認定上訴人製造槍、彈之過程、細節，縱與其所述內容略有不合，均無礙於系爭槍、彈乃上訴人單獨或共同接續製造之事實認定，而於判決結果無影響，自非適法之上訴第三審理由。

㈢上訴人雖供出其製造槍枝用之鑽檯為陳志強所贈，尚與供出本件改造槍、彈之來源有別，而與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定得減免其刑之要件不合。

原判決未予適用或未說明不予適用之理由，均無違誤。

四、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，而予維持。

既未逾越法定刑範圍，亦非違背公平正義，自屬裁量權之適法行使，難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑及其他裁量職權行使，暨於判決結果無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日