最高法院刑事-TPSM,109,台上,2353,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2353號
上 訴 人 朱中義


選任辯護人 黃慕容律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年6月19日第二審判決（108年度上訴字第497號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第7072號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人朱中義 上訴意旨略以：

(一)其幫少年陳○昌（名字詳卷）保管背包，是否具有寄藏背包內槍、彈之主觀犯意，仍有商榷餘地。

(二)本件自首要件之調查，原審未傳訊吳俊億，僅以陳振桔之證述為依據，有應調查之證據未予調查之違法。

(三)原審未依刑法第57條所列各款而為量刑，且未宣告緩刑，均有不當。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（想像競合犯非法持有子彈罪）刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人之自白，與事實相符，堪以採信；

其犯行不符合自首要件，無減輕其刑規定之適用。

已依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、依卷附之搜索及扣押筆錄記載，陳振桔係持搜索票負責執行及記錄之警員，且警方據報執行搜索，果於上訴人車內搜獲系爭槍、彈；

而上訴人於第1 次警詢中固否認對他人叫罵時所持係系爭之槍枝，惟亦坦認有受託寄藏系爭槍、彈等情（見警卷第2頁、第8頁）。

原審傳訊陳振桔調查自首要件，並以其證述為認定依據，未傳訊製作警詢筆錄之警員吳俊億為重複調查，尚無不合，自無所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

五、刑之量定及是否諭知緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，且未同時為緩刑之宣告，並無不當，而予以維持。

皆屬裁量職權之適法行使，難指為違法。

六、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事、量刑及其他裁量職權之行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日