最高法院刑事-TPSM,109,台上,2386,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2386號
上 訴 人 陳重誥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國109年2月26日第二審判決（108 年度上訴字第172號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3058、3655號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人陳重誥犯如第一審判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品16罪刑（累犯，分別處有期徒刑3年8月〔3罪〕、3年10月〔8罪〕、4年〔5 罪〕，應執行有期徒刑6年8月），並均為相關沒收（追徵）宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。

復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，敘明認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於附表一編號1至16 所示之時地，以各編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命與周義能（7次）、陳國寶（2次）、連啟義（2次）、王明彥（4次）、徐健智（1 次）等犯行之得心證理由。

再說明上訴人於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減輕其刑。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人於偵查及第一審審理期間，有供出上游為鄂○○，並提供年齡、住處、聯絡方式，且於原審一再聲請命花蓮縣警察局吉安分局（下稱吉安分局）借提上訴人詢問，讓上訴人得再行操作HTC 手機以查詢鄂○○之電話號碼等資料，但原審卻逕以無調查必要，駁回上訴人之聲請。

又上訴人具保停止羈押後，即找尋到鄂○○當時之支付紀錄「遠傳電信 FarEasTone Telecom +000000000000 」，且依上訴人與鄂○○間之微信內容，可證上訴人確向鄂○○購買毒品。

此涉及上訴人是否得再以毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，原審卻未審酌調查證據之聲請，未經準備程序讓上訴人有充分聲請調查證據之權利，逕為審理程序並為判決，顯有應調查證據未調查之違誤。

㈡上訴人於偵查、審理中均坦承犯行，並供出毒品來源，積極提出毒品上游之事證，態度良好，且犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，復僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，販賣毒品期間、次數、對象、無獲任何利益，及上訴人為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，已婚，入監前從事電子零件業，母親檢測出罹患乳癌、近期眼睛剛開刀完，需人在旁照料，原審未依刑法第59條酌減上訴人之刑，有理由不備之違法，且與罪刑相當原則不符，亦有違比例原則及公平原則。

又依司法院毒品案件量刑資訊系統，以上訴人所涉法條、態樣等條件查詢結果，量刑顯有過重之情等語。

四、惟查：㈠毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。

原判決本於相同意旨敘明：依吉安分局函及所附偵查報告各2 份可知，上訴人到案後，雖有供述其之上游毒販為鄂○○，然因該分局於通訊監察中未發現上訴人有與鄂○○通話及相關證據，又上訴人所查扣的HTC 手機，該分局送臺灣花蓮地方檢察署進行數位鑑定，經檢視還原資料，未發現可供追查之資料，復查無鄂○○名下有申請登記使用之行動電話門號，且鄂○○行蹤難以掌握，故目前尚未因上訴人之供述而查獲相關其他正犯及共犯等旨（見原判決第 3頁）。

原判決因而未適用該項規定減免其刑，自無違誤。

又原審已就上訴人所聲請命吉安分局借提上訴人，並操作 HTC手機以查詢鄂○○之電話號碼部分，說明如何依吉安分局之函覆，而無借提上訴人之必要等語，原審因此部分之事證已臻明確，而認無調查之必要，並無調查職責未盡之違法。

㈡刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

於原審審理期日，上訴人及其原審辯護人未向原審聲請就「遠傳電信Far EasTone Telecom+000000000000 」為如何之調查，而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，並非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

至司法院建置之「量刑資訊系統」，因其尚未對各種犯罪類型作全面統計，並囿於部分資料無法數值化或取樣不足，僅能供法官量刑之參考，不能據此即剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之自由裁量權限。

原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑；

並敘明第一審業以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯行所生危害、惡性、行為手段、所獲利益、教育及智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀），認上訴人於原審指摘第一審量刑過重，是為無理由等旨。

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈣上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日