最高法院刑事-TPSM,109,台上,2535,20200825,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2535號
上 訴 人 歐峻賢
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國108 年7月23日第二審判決（108年度侵上訴字第16號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第6244號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人歐峻賢上訴意旨略稱：㈠、證人A 男（真實姓名年籍詳卷）未滿16歲，依法不得令其具結，其未經具結之證言本無證據能力，舉重以明輕，其警詢及於屏東縣○○國小性別平等教育委員會（下稱性平會）之供述，亦不能認有證據能力，原判決認其性平會調查及警詢有證據能力，適用法則不當；

㈡、卷附驗傷診斷證明書上記載A 男陰部、肛門，及其他部位均無明顯外傷，亦無撕裂傷或擴約肌鬆弛；

本件無血液、尿液驗出肌肉鬆弛劑之檢驗報告書；

警方之搜索亦未扣得潤滑液或肌肉鬆弛劑等相關藥物，復無扣得任何攝影機、記憶卡、光碟片，伊住處或床墊也未採到A男體液或皮屑組織，未據此驗出DNA，本件欠缺補強證據；

㈢、A男診斷書無肛交之傷勢，足證A男指訴不實且違反醫學經驗法則，原審未依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）函覆內容再請A 男到臺大醫院配合鑑定，亦未將本案卷宗併送臺大醫院再做鑑定，調查未盡；

㈣、屏安醫院對A 男進行心理衡鑑，因而所作的衝擊事件量表與貝克兒童及青少年量表，施測結果明顯矛盾，足證A 男作答衝擊事件量表時非誠實作答，其指訴不實。

又形成創傷壓力症候群的原因眾多，A男生父酗酒家暴，A男與胞兄也常因父母管教方式不同而衝突。

卷附心理衡鑑報告未參考A 男長庚醫院心智科病歷及心理測驗，亦未調取本案相關卷證，僅聽取A 男片面陳述及表達意見，係傳聞之傳聞，不足為伊有性侵犯行之證據，原判決採證違法；

㈤、A 男曾在網路上公然散布、傳送含有未成年人為性交易或性暗示之虞的訊息，其手機常上色情網站看色情網路影片，亦自承曾在全校面前與伊發生爭執，復委託律師對伊求償，足證A 男供述係受色情影片之污染，非親遭伊性侵所致。

若伊對A男有2次性侵犯行，A男會向醫師、心理師據實表明，然A男在一審證稱只到長庚醫院就診一次，足證伊無性侵犯行。

A男於性平會之第2次供述及其警詢、偵訊之供述，與其在性平會第1 次供述矛盾不合，應係受誘導，為圖報復才更改證詞；

㈥、依卷內A 男與上訴人Garena競時通之對話紀錄、A男於性平會之供述、A男有上色情網站及其在IG上之留言、證人蕭○○於警詢時之供述，不能排除A 男因上訴人管教失當，虛捏事實挾怨誣陷之可能，原判決未敘明此等有利於上訴人之證據何以不採之理由；

㈦、第一審係依伊提供之電子發票以掃描器調取其購物明細，發現為購買Garena帳號點數，原審判決全盤拷貝第一審判決之理由，忘了把「本院」改為「原審」，仍誤載為「本院」，只有把括弧內本院卷改為原審卷，事實上原審並未以掃描器讀取購物明細，認定理由與所用證據不相適合等語。

二、本件原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄一所載妨害性自主之各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人對於未滿14歲之男子為性交共2 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決理由就程序事項部分，業已說明A 男於警詢及第2 次在性平會之供述無證據能力綦詳，並未採為認定上訴人犯罪之依據。

至A男於第1次性平會之供述部分，上訴人及辯護人於原審受命法官進行證據能力之調查階段，已經明白表示有證據能力在案（見原審卷第42頁反面）。

是上訴意旨㈠仍執此爭執證據能力之有無，指摘原判決適用法則不當，顯未依據卷內資料而為指摘，並非第三審上訴之合法理由。

四、原判決係綜合上訴人部分之供詞，證人A 男、余○○、林○廷（真實姓名年籍詳卷）之證言，卷附上訴人提供之遊戲畫面、競時通歷史訊息、便利商店發票、訪談錄音逐字稿、 A男繪製上訴人住處之平面圖、臺灣競舞娛樂有限公司（下稱臺灣競舞公司）函及所附Garena帳號「superman000000」之「英雄聯盟」遊戲對戰資料、帳號儲值轉點紀錄與「競時通」登入IP紀錄、競時通歷史對話紀錄、7-11電子發票證明聯、性平會紀錄、屏東縣政府函及所附心理衡鑑報告、偵查報告，暨案內相關證據資料定其取捨而為論斷。

並審酌：㈠、A 男於歷次供述，對於性侵次數、日期、性侵方式、性侵過程及贈送遊戲點數等與本件犯罪主要情節相互一致，A 男若非係親身遭遇，顯難致此；

㈡、依卷附臺灣競舞公司函附第一審之資料及上訴人提出之Garena競時通歷史對話紀錄顯示，Garena帳號「and0000000」、簽名檔暱稱「一定gg」係 A男，帳號「superman000000 」、簽名檔暱稱「0.0」係上訴人。

「0.0」曾於民國105 年11月5日問: 「明天可以來（上訴人住處）嗎？」，「一定gg」答：「恩。

可以。」

核與 A男指稱於105年11月6日至上訴人住處一詞相符；

又上訴人於性平會調查時自承:12 月4日在自家中與該生玩網路遊戲「英雄聯盟」，伊遊戲內名稱為「十秒逆轉」，該生是000兒000，同日11時40分前往便利商店買點數儲值」等語，其Garena帳號superman000000於105年12月8日尚有多次儲值紀錄，不可能有上訴人所稱其上開Garena帳號於105 年10月遭人盜用之情形；

㈢、上訴人Garena帳號「superman000000」英雄聯盟帳號並未於105 年11月6日、105年12月4日儲值。

A男Garena帳號「and0000000」英雄聯盟召喚師名稱為「000000」，該帳號於105年11月6日下午6時59分儲值1400及105年12月4日上午11時53分儲值2800；

㈣、上訴人與A男於105年12月4 日上午9時45分遊戲28分鐘後，即無任何活動，迄至105年12月4 日上午11時42分許，即有上訴人至7-11購買點數之情事，核與A 男於警詢稱，先去打電玩，後發生性侵，事後他有到超商儲值給我等情之案發時序一致；

㈤、A 男迭稱：「老師（指上訴人）平常對我好」等語，足信兩人師生關係原屬親密，毫無怨隙，上訴人亦不否認給予A 男高度輔導關懷，復邀約A 男至其住處，A男無誣攀之必要；

㈥、A男於案發後，經屏安醫院心理衡鑑後認: 「以事件衝擊量表評估事件對個案所造成之衝擊影響，量表結果顯示個案分數已達顯著值，表示此壓力事件已對個案造成明顯影響。

其中以想把事件的印象從記憶中拿掉、會避開接觸有關事件的事物、會覺得事件好像沒有發生或不是真實的，努力不去想此事件和任何相關線索都會引起此事件的情緒等項目發生頻率最高」等節，堪信A 男確因本案產生心理狀況之變化；

㈦、屏東縣警察局00分局警員於106年3月27日下午3時5分許，持第一審核發之搜索票，前往上訴人戶籍地即屏東縣萬丹鄉○○村○○街○段000 巷00號搜索時，上訴人適自同巷00號之現實住處走出，並表示00號為其家人所住，堅決拒絕警方至同街段00號實際住處搜索。

迨警方另於同年月30日上午10時46分許，再持法院核發對於同巷00號之搜索票搜索時，上訴人始願意配合。

第二次搜索距離第一次搜索已間隔3 天，自難期自上訴人之住所取得與本件相關事證，故未查扣肌肉鬆弛劑、性交畫面，尚無足為上訴人有利之認定等各情，敘明A 男所稱其與上訴人發生2 次性交行為如何與事實相符，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以指駁。

進而為本件犯罪事實之認定，已記明所憑證據及理由。

所為論斷說明，並無違背經驗法則及論理法則，亦無上訴意旨㈡所指欠缺補強證據之情形。

原判決復說明：臺大醫院函覆原審稱該院醫療團隊認僅依據來文資料，恐會遺漏細節而影響判斷，故認要安排被害兒童前來門診接受到院鑑定，始能準確評估傷勢狀況等語，惟A 男拒絕接受鑑定，而男性生殖器侵入11歲兒童之肛門，是否會造成何種傷勢，與兒童肛門之潤滑度、鬆緊度、生殖器之用力程度有關，無法一概而論。

原審審理時提示臺大醫院該函內容，詢問上訴人及辯護人意見，彼等均表示無意見，於審判長於調查證據完畢後詢問有何證據請求調查時，亦均表示無。

原判決爰審酌案內證據資料，而為本件犯罪事實之認定，並無上訴意旨㈢所指調查未盡之違法。

至上訴意旨㈣至㈥之所指，係持已為原判決已經說明之事項，重為爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒持己見而為指摘，並非第三審上訴之合法理由。

原判決又論述上訴人「提供105年12月4日案發日7-11超商之電子發票（105年12月4日上午11時42分48秒、統一編號為LP000000000 號）後，該張發票經本院以掃描器讀取購物明細後，發現為購買Garena點數發票之事實，有發票影本與消費明細資料在卷可參」等語（見原判決第9 頁第28行至第10頁第1 行），其中之「本院」應為原審（即第一審）之誤載，並不影響判決之本旨，上訴意旨㈦之所指，同非第三審上訴之合法理由。

其他上訴意旨，係置原判決明白論斷於不顧，或對於判決結果不生影響之事實枝節，徒憑己見，漫為爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日