最高法院刑事-TPSM,109,台上,2825,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2825號
上 訴 人 葉長青


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月18日第二審判決（108 年度上訴字第1500號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年偵字第2839、5029號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人葉長青無罪之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯運輸第二級毒品罪刑之判決。

固非無見。

二、惟查：

（一）認定犯罪事實所憑之證據，須經嚴格證明，且採為判決基礎之證據，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則所踐行之訴訟程序即有瑕疵，此觀刑事訴訟法第165條規定自明。

且認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。

倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據實際上並不存在，自屬採證違法。

依司法院訂頒之「司法協助事件之處理程序」第2 點規定：「我國法院委託外國法院協助之司法事件，應比照外國法院委託事件協助法第二條至第八條之規定辦理。」

；

外國法院委託事件協助法第6條第1項規定：「法院受託調查民事或刑事訴訟上之證據，依委託本旨，按照民事或刑事訴訟法關於調查證據之規定辦理之。」

及依刑事訴訟法第165條之規定觀之，我國法院經由外交機關委託外國法院協助而取得之證據資料（如外國法院製作之筆錄），屬書證之一種，需依書證之證據調查程序，該書證始具有證據能力。

又維護司法權之完整，不受外國政府干涉，係國家對外主權獨立之重要表徵，對內實現憲法第80條所揭櫫之法官依法獨立審判精神，則為司法獨立之核心事項，就刑事審判而言，乃審斷有無以刑罰制裁之必要，特重實體之真實發現與直接審理，要與民事訴訟屬私法上解決私權爭議，而採絕對當事人進行及證據處分主義，二者性質有別，亦與國與國間之平等互惠原則無關，故外國法院之裁判，不能拘束我國刑事法官之獨立審判。

又法院之裁判，係綜合各項證據，以及法官綜合各項證據所為犯罪事實的判斷與評價，且是針對個案所為。

我國人民就同一行為，經外國確定裁判後，我國刑事法院依刑法第9條前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時，該外國法院之裁判書，因係外國法官依據外國法律裁判、製作，既非我國公務員所作成，亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，是就其作成之情況以觀，祇用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，固得認其證據適格；

但就證明被告犯罪構成事實之存否時，既係外國法官依外國法律審判、製作，應不具證據能力。

從而，倘未經蒐集存在於我國案卷，無從顯出於我國審理事實法院之審判庭，我國法院自不得逕以外國法院之裁判書，資為補強證據，否則無異受外國裁判所拘束，與我國法權自主及法官審判獨立之精神顯相違背。

原判決理由欄貳、一、（二）⒊內敘載：「上訴人於日本警方搜索時即坦承本件扣案之毒品替代物為第二級甲基安非他命，足以推斷其於查獲前即已知悉藏匿於本件鐵柱內運送之物品為第二級毒品甲基安非他命，有上開日本橫濱地方裁判所於106 年11月24日判決中譯本在卷可參」、「上訴人亦坦承於日本遭警方查獲時即對於持有第二級毒品甲基安非他命之犯行認罪不諱，並經日本橫濱地方裁判所判決認定明確」（見原判決第10頁倒數第2 行以下至第11頁第18行）；

然本件除上訴人經我國警方在日本製作之警詢筆錄外，並無日本警方對上訴人製作可作為書證之日本警方之筆錄在卷，可見原判決係逕將該外國判決書中譯本，資為認定上訴人犯罪事實之依據，顯有採證違背證據法則之違誤。

（二）違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。

原判決既認上訴人共同運輸第二級毒品甲基安非他命，係屬違禁物，除能證明其已滅失不存在外，縱未經扣押，仍應宣告沒收。

乃原判決理由謂：「如附表所示之物，均為第二級毒品，雖為違禁物，惟上開毒品經日本警方查扣迄今，尚未運回國內，有公務電話紀錄在卷可佐，而共犯林境鴻在日本所涉運輸本案毒品之案件經日本法院判處重刑確定，並為沒收之諭知，該等證物仍扣於該案處理，為避免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知」（見原判決第16頁第1 至5 行）。

惟上開公務電話，僅是原審書記官與本案承辦警員之對話（見原審卷第102 頁），並非日本法院對於林境鴻所犯毒品以為沒收銷燬之判決，原判決對本案違禁物不予宣告沒收，自非適法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

另毒品危害防制條例業經修正公布，案經發回，並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日