最高法院刑事-TPSM,109,台上,2953,20200708,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2953號
上 訴 人 曾彥蒼



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6 月27日第二審判決（108年度上訴字第1140號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度毒偵字第1442號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人曾彥蒼如原判決事實欄一所示違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決此部分係綜合上訴人該認罪之供述及卷附相關證據資料，而為論斷。

並依法就上開事證踐行調查程序後，對於上訴人於檢察事務官詢問時及事實審俱基於自由意思供承於民國107年5 月14日凌晨0時左右以捲菸方式施用海洛因各情，與鑑定結果等相關事證互核相合，何以堪信屬實，已敘明理由及所憑。

並針對其供陳另於同日上午7 時許之相異時間，以玻璃吸食器燒烤產生煙霧施用第二級毒品之施用方式各異，有吸食器等可佐，說明如何足認本件施用第一級、第二級毒品之犯意各別，行為互殊，應分論2罪併罰之論據。

所為論列說明，與扣案毒品施用工具等卷證資料悉無不合，且無悖乎經驗法則與論理法則。

並非僅以上訴人之供述為其唯一證據，此部分與後述事實欄一所示施用第二級毒品部分分論2 罪併罰亦無違誤。

並無認定罪數未憑證據或論罪錯誤而違背法令之情形。

上訴意旨泛言此部分施用第一級毒品犯行與施用第二級毒品部分，應依集合犯以一罪論，指摘原判決僅憑上訴人自白，及未調查其他證據所為該罪數認定，違背法令，顯就同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

又上訴人係經檢察官提示尿液鑑定結果（呈可待因、嗎啡陽性反應），始坦認施用第一級毒品，無從適用自首之規定，業據原判決詳為認定說明。

上訴意旨漫以其就施用第二級毒品犯行自首之效力，應及於具集合犯關係之施用第一級毒品部分，乃僅憑己意為有利自己之主張，與前述案內事證不合，同非上訴第三審之合法理由。

四、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，限於「初犯」及「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

本件上訴人曾因施用毒品，經法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月6 日執行完畢釋放出所，經臺灣新竹地方檢察署檢察官99年度毒偵字第1086號處分書處分不起訴確定。

業於101年12月2日晚間犯施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院102年度竹簡字第318號判決判處有期徒刑3月確定。

是上訴人於觀察勒戒執行完畢釋放後，曾於2年內再犯，又再犯本件施用第一級毒品罪，自應依法訴追處罰。

原判決此部分據以論處，並無違誤。

上訴意旨漫以本件107 年施用第一級毒品犯行，距其99年間觀察勒戒執行完畢釋放時間已逾5 年以上，不得逕予追訴，指摘原判決此部分未判決不受理之適用法則不當，顯有誤會，並非第三審上訴之適法理由。

五、量刑輕重，屬為裁判之法院裁量職權之範圍，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀維持第一審判決所量定之刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，即難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事。

而刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，司法院釋字第 775號解釋以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

本件原判決此部分審酌各情，依累犯規定加重其刑，並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，難指有違反前述司法院解釋意旨之違誤，又原判決已說明不依刑法第59條予以酌減之理由。

此部分上訴意旨持憑己見，純就該科刑裁量權之適法行使，指摘原判決此部分量刑違法，並非合法上訴第三審之理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決該部分所為明白論斷於不顧，而對於前述事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與論罪、量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人因原判決事實欄一所示施用第二級毒品案件，經原判決維持第一審該部分論處其施用第二級毒品罪刑之判決，駁回該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，上訴人自不得上訴於第三審法院。

上訴意旨猶就該施用第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 高 玉 舜
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日