最高法院刑事-TPSM,109,台上,2977,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2977號
上 訴 人 陳志遇




選任辯護人 游朝義律師
陳琮涼律師
詹梅鈴律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月8日第二審判決（107 年度金上訴字第26號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第14344號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳志遇上訴意旨略稱：㈠原判決所稱上訴人招攬不特定之投資人之處所，先稱於陳富榮位於臺南市之住處、告訴人邱素蘭位於臺南市之辦公室及住家等處、後又稱係在陳富榮位於臺南市之住處、臺南維悅飯店舉辦說明會，前後不一而有矛盾。

且在陳富榮位於臺南市之住處係為告訴人張曾玉舜解說、在邱素蘭位於臺南市之辦公室及住家亦僅係向邱素蘭解說，均非招攬不特定之投資人。

㈡原判決所指其有參與之臺南維悅飯店聚餐之說明會，實際上係張曾玉舜反應替公司招攬很多投資人，要求公司舉辦餐會慰勞，公司同意後經張曾玉舜選定該飯店，由陳威廷指派邱子豪南下進行投資心得分享，其未上台解說，餐費亦由陳威廷支付。

至原判決引用張曾玉舜所指其曾於臺南維悅飯店說明會中，稱從英國必贏博彩娛樂集團（下稱必贏集團）投資方案中賺了新臺幣（下同）2 億元。

然王予貞證稱該餐會是臺北上線主辦，是因為張曾玉舜抱怨何以上線未辦餐會，當時是邱子豪去結帳，原判決未說明王予貞之證詞何以不足採信，且參與該飯店聚餐之人均為已參加必贏集團投資方案之人，亦無法招攬不特定之投資人等，均有違法。

㈢其自民國101年2月23日入境後，即再無出國之紀錄，故黃春英不可能於103 年8月31日至103年9月5日間，因必贏集團招待至印尼旅遊而見到其。

其並未以舉辦旅遊之方式招攬不特定之投資人應堪認定。

㈣其並未收受張曾玉舜及邱素蘭之投資款，不能因該2 人原本欲將款項交予其，即認其有負責處理必贏集團投資金收受事宜。

另告訴人侯美蓮、黃春英均證稱投資前均未見過其，且其並不知該2 人經張曾玉舜招攬而成為下線，自不與其他共同被告成立共同正犯。

㈤原判決附表一（下稱附表一）編號2 張曾玉舜部分，其中編號⑷⑺⑻⑼部分，未詳述認定該部分犯罪之理由；

編號4 黃春英部分，其中⑹的部分應為50萬元，原判決記載為25萬元，有事實與理由矛盾之違法。

㈥其投資必贏集團之獲利，可分為靜態收入與動態收入，原判決認定其犯罪所得為10萬元，惟未表明何以屬動態收入，且計算亦有疑問。

原判決之沒收宣告，適用法規錯誤。

㈦原判決雖認定其具反覆實行經營銀行業務之犯罪故意，惟必贏集團組織分工細膩複雜，關於紅利分派及收入管理細項，需待在組織一段時日，否則不易了解。

其參與該集團時間尚短，並不瞭解該集團運作模式，且陳威廷亦證明其係投資人。

從而，原判決認定其屬共犯，亦未說明何以不採用陳威廷證詞之理由，有判決不備理由之違法。

㈧本件張曾玉舜有向邱素蘭推薦必贏集團之情，則何以其構成招攬遊說行為，張曾玉舜卻不構成？原判決未說明及此，有判決不備理由之違誤。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯銀行法第125條第1項前段共同非法經營銀行業務罪（尚犯多層次傳銷管理法第29條第1項之罪）刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何為下列認定，依據卷內資料予以指駁及說明：㈠上訴人及其他共同正犯有於陳富榮位於臺南市之住處、邱素蘭位於臺南市之辦公室及住家、臺南維悅飯店等處舉辦說明會，致張曾玉舜、邱素蘭陸續加入必贏集團投資方案；

再以舉辦投資說明會、餐會、出國旅遊、個別遊說等方式，致黃春英、侯美蓮亦陸續加入必贏集團投資方案。

可見其及共同正犯確有向不特定人遊說加入必贏集團投資方案之情。

張曾玉舜、邱素蘭、黃春英、侯美蓮並因而分別投資如附表一編號2至5之金額。

㈡上訴人自承在臺南聚餐該次，其及邱子豪、林玉華、劉欣燕、陳富榮、張曾玉舜、邱素蘭均有參加。

佐以張曾玉舜證稱在臺南維悅飯店開說明會時，上訴人有說在必贏集團賺了2億元；

邱素蘭證稱上訴人有帶一位年輕人在臺南維悅飯店開說明會解說；

陳威廷亦證稱經上訴人要求，而派遣邱子豪至臺南解說。

可見上訴人確有與其他共同正犯在臺南維悅飯店舉辦說明會，以招攬不特定投資人參加必贏集團投資方案。

㈢就本件所有告訴人被害部分，上訴人與林玉華、陳富榮、劉欣燕、陳威廷、陳子豪為必贏集團內具有上下線關係之人，均為共同正犯而同應負責。

至陳威廷雖供稱上訴人有投資必贏集團，然亦供稱其有找人來投資；

且上訴人與陳威廷間已有犯意聯絡共同積極參與傳銷組織擴散，並非是單純之投資者。

㈣上訴人自承加入必贏集團後，有賺到幾十萬元，依罪證有疑，利歸被告之法理，認定其犯罪所得為10萬元。

四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又共同正犯於合同意思範圍內，共同實行犯罪行為，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部犯罪行為所發生之結果共同負責，個別共同正犯實際分擔全部犯行之多寡，並無礙於共同正犯之成立。

上訴人既與上述陳威廷等人為共同正犯，並有於臺南維悅飯店舉辦說明會，向不特定人遊說加入必贏集團投資方案，則不論該說明會舉辦原因是否如王予貞所述係應張曾玉舜要求所辦；

或該次是由共同正犯中之何人結帳等；

及其究竟有無收受張曾玉舜及邱素蘭之投資款等，均不影響上訴人成立共同正犯。

原判決未予說明，於判決無影響。

另原判決係認定共同正犯中有以出國旅遊方式，向不特定人遊說加入必贏集團投資方案；

並說明黃春英縱未在旅遊時見到上訴人，亦無礙上訴人成立共同正犯（見原判決第5 、17頁）。

上訴意旨此部分主張，不足為其有利之認定。

五、黃春英於警詢中固稱103年8月20日係拿50萬元給陳富榮（見他字第4986號卷一第79頁背面）；

然其於第一審交互詰問中，已結證稱103年8月20日當次拿給陳富榮的錢好像是25萬元，並不到50萬元（見第一審卷一第201 頁）。

則原判決認定附表一編號4⑹之金額為25萬元，並無違誤。

六、卷內證據是否得認張曾玉舜向邱素蘭推薦必贏集團一事構成犯罪，無涉於上訴人犯罪之成立。

原判決未予說明或調查，於判決無影響。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日