最高法院刑事-TPSM,109,台上,5881,20210929,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第5881號
上 訴 人 吳駿卿
選任辯護人 李耿誠律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月22日第二審判決（109年度上訴字第722號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第2770、2773、3119、5548、8981號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳駿卿有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳駿卿如其事實欄二、三所載運輸第四級毒品、公務員包庇走私、有調查職務之人員對於違背職務行為期約賄賂、行使偽造私文書等部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處其犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之有調查職務之人員對於違背職務行為期約賄賂罪刑及相關沒收之宣告，並維持第一審論處上訴人共同犯公務員登載不實文書罪刑及諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。

若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。

依原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人主張證人即同案被告林夏舟（業經判決有罪確定）於警詢時所為陳述並無證據能力（原審卷㈠第295、370、371頁，卷㈡第201頁），原判決理由先說明：證人林夏舟於第一審作證時，對於民國 107年11月中旬某日在高雄市光華二路與廣西路口金礦咖啡店，就是否有與上訴人對於公務員違背職務行為期約賄賂之證述，與警詢所陳不同，審酌林夏舟於警詢時距離案發時間較近，記憶自較為深刻，依當時情狀，應較無衡量利害後，而為保留陳述之可能，且較無來自上訴人或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述、或事後串謀故為迴護上訴人之考量，因認林夏舟此部分於警詢之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定具有證據能力等旨（見原判決第9頁第14至27行）。

惟原判決理由併援引證人林夏舟於警詢、偵查及第一審、原審同旨之供詞，採為認定上訴人本件犯行之依據（見原判決第18頁第10至26行、第19頁第28行至次頁第3 行），該部分之警詢供述即欠缺必要性之要件，與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。

三、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據。

又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。

經查，原判決事實認定：上訴人基於有調查權限之人員對於違背職務行為期約賄賂及公務員包庇走私之犯意，林夏舟則基於對公務員違背職務行為期約賄賂犯意，上訴人另找來報關業者沈龍明（業經判處有罪並諭知附條件緩刑確定）負責貨櫃走私進口運抵高雄港後報關事宜，3人於107年11月中旬某日在前揭金礦咖啡店商議，原本約定林夏舟走私進口2個貨櫃香菸，將給付上訴人及沈龍明新臺幣（下同）200萬元報酬，惟不久後，林夏舟另與上訴人在國道1 號下臺南麻豆交流道176 號縣道往佳里方向路旁萊爾富超商見面時，林夏舟承前之接續犯意，向上訴人表示貨櫃走私進口之物品改為1,000 公斤毒品先驅原料（下稱第四級毒品），事成後林夏舟將給付上訴人1,000 萬元，上訴人亦承上開之接續犯意暨基於運輸第四級毒品進口之犯意應允等情（原判決第 3頁第16行至次頁第1 行），關於林夏舟向上訴人表示利用貨櫃走私進口之物品由原本之香菸改為第四級毒品一節，依理由之記載，係以證人即共犯林夏舟於警詢、偵查及第一審及共犯沈龍明於偵查中之證言，上訴人108年2月25日書立之自白書、google地圖、遠通電收股份有限公司109年2月18日函、上訴人戶籍資料為其主要論據，並以：依上訴人自白書之內容，其就1,000 萬元報酬一事知之甚詳；

上訴人與林夏舟、沈龍明在討論走私進口「香菸」時，原本約定報酬為1 個貨櫃100萬元，2個貨櫃共200萬元，嗣後約定1,000萬元報酬時，沈龍明不在場也不知情；

報酬之金額提高甚多，則1,000 萬元之報酬顯非走私進口「香菸」報酬，而應係走私進口第四級毒品報酬；

林夏舟所稱其向上訴人表示改為第四級毒品及期約1,000 萬元報酬之時間、地點等情，核與google地圖及其相關行車紀錄等資料相符等旨為其論證理由（見原判決第19頁第27行至23頁第18行）。

但上訴人始終否認有林夏舟所指證向其表示利用貨櫃走私進口之物品由原本之香菸改為第四級毒品等情，縱認所持之辯詞不予採信，仍須有相當之補強證據證明其犯行，始得據為不利之認定。

細繹原判決所採憑上訴人自白書，其中所載：「四、107 年11月初阿明（指沈龍明）約在光華與廣西路口金礦咖啡見面，提及每櫃報關進口洋菸費用為1,000 萬元…問我可否配合，我答不可以。」

、「五、107 年11月中旬…由阿明向阿文（指林夏舟）提出每櫃1,000 萬元代價負責報關及如何進口較無風險…」、「七、107年12月中旬…阿文向阿明提及此次進口300-400箱洋菸，阿明提出報關費用為200萬元，但須先支付100萬元報關費用為前金」，暨其餘記載各語（見警卷㈠第537 至540 頁），似無上訴人知悉林夏舟將走私物品（香菸）改為第四級毒品及期約1,000 萬元報酬之自白。

而原判決引據證人沈龍明於偵查中所稱：如果進口2 個40呎貨櫃的香菸，報酬有1,000 萬元，完全不合理，因為香菸沒有那個價值等語，乃屬其個人意見，原判決未敘明該證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採該部分之證言為上訴人論罪之部分依據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。

其餘所列證據，其內容縱屬實情，似僅止於證明林夏舟於與上訴人相約走私進口香菸後再度曾經見面，無從證明上訴人知悉走私進口之物品改為第四級毒品，而林夏舟前後證詞是否一致與補強證據有別，且此部分似未同時查悉可資判斷與走私第四級毒品攸關上訴人與林夏舟間之通訊監察、其他聯繫或指證等資料，似此情形，如何得認僅憑林夏舟之證言及所列其餘證據內容，即足資憑斷上訴人知悉並參與走私第四級毒品，而足為增強林夏舟單方指證真確性之補強證據？案關重典，原審未詳加析究，並調查其他必要之證據，遽以論處上訴人運輸第四級毒品重刑，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，亦難謂適合。

至於原判決認定上訴人另犯公務員登載不實罪部分，理由敘明：「上訴人、沈龍明既已與林夏舟討論謀議，要冒用績優公司名義以貨櫃夾藏物品走私進口，並業已與林夏舟約定好報酬，豈有再另行檢舉告發製作檢舉筆錄之理？顯見上訴人係防範未然，萬一東窗事發時，為脫免罪責而先行虛偽製作此檢舉筆錄以卸責自清」等旨，引為沈龍明不利於上訴人證言之補強論載，（見原判決第26頁第5至9行），同時亦據為其認定上訴人犯運輸第四級毒品、包庇走私等重刑之理由（見原判決第21頁第26至28行），後者之論證既難謂合法，業如前述，前者引為論罪之說明同屬無可維持。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認上揭部分有撤銷發回更審之原因。

又原判決關於上訴人其他裁判上一罪（即犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

至於原判決理由貳、三不另為無罪諭知部分（見原判決第30頁末行至第33頁第1 行），第一、二審皆以不能證明上訴人此部分犯罪，因與有罪（期約賄賂）部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，且本件僅上訴人就有罪部分提起第三審上訴，該不另為無罪諭知部分，業已確定，非屬本院之審判範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日