最高法院刑事-TPSM,109,台抗,753,20200520,1

最高法院刑事裁定 109年度台抗字第753號
抗 告 人 曹 傑



上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3 月25日定應執行刑之裁定（109年度聲字第1020號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。

但不得逾30年。

刑法第50條第1項前段、第51條第5款及第53條規定甚明。

再者，執行刑之量定，係法律賦予事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。

二、本件抗告人曹傑所犯如原裁定附表編號（下稱編號）1、2所示之罪，分別經判處罪刑確定在案。

檢察官聲請定其應執行之刑，原審依刑法第51條第5款、第53條規定，酌情定應執行有期徒刑3年2月。

經核其所定刑期，未逾法定範圍，即各刑中之最長期（2年4月）以上，各刑合併之刑期（3年4月）以下，又無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。

三、抗告意旨略以：（一）抗告人所犯2 罪時間接近、犯罪目的、動機及手段均屬相同，雖刑法已刪除連續犯之規定，惟抗告人之犯行應可視為舊法的連續犯行。

又抗告人所為販賣第二級毒品、販賣第三級毒品各1 次之犯行，皆為警察運用辦案技巧所查獲，不能完成交易而未遂，不致直接侵害社會大眾。

前揭2 罪，犯罪時間緊湊，責任非難重複程度較高，應酌定較低之執行刑。

原裁定過度評價，罪刑已不相當，又未就整體犯罪之行為態樣、時間觀察，亦與內部性界限及刑罰公平性有違，復未說明有何特殊事由，致抗告人受較同類型犯罪之被告較重之刑罰，裁量權之行使，應非妥適。

（二）學者黃榮堅之著作，主張數罪併罰定執行刑時，應考量累進遞減原則，最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7 ，而得出具體整體之執行刑。

再者，我國刑罰具報應主義及預防主義之雙重目的，於量刑時，應同時衡酌，不能僅以行為人犯罪次數，作為定應執行刑之唯一標準，應考量行為人需多少執行期間而得期待日後不再犯罪，定其應執行刑，以符合立法精神。

爰提起抗告，請撤銷原裁定，另為妥適之裁定等語。

四、惟查：抗告人係於民國106年4 月30日犯編號2所示之販賣第二級毒品未遂罪（一行為同時販賣第二級毒品、第三級毒品未遂）；

於同年7月18日另犯編號1所示之販賣第三級毒品未遂罪，有各該案判決可稽。

二者犯意各別、罪名不同、犯罪時間亦非相近，抗告意旨將前揭2 罪比擬為連續犯（已廢除）之連續數行為，執以指摘，已非可採。

原審參酌編號1、2所示之罪的宣告刑總和上限等內、外部性界限，並於裁定內說明如何酌定應執行刑之理由，亦無抗告意旨所指之違誤。

至學者就定應執行刑問題所表示之意見，雖可供法院審判上之參考，但無拘束法院裁判之效力，尚不得執以指摘原裁定不當。

依上所述，抗告意旨前揭指摘，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日