最高法院刑事-TPSM,109,台聲,158,20200813,1

最高法院刑事裁定 109年度台聲字第158號
聲 明 人 謝中煌




選任辯護人 李明洳律師
上列聲明人因擄人勒贖案件，對於臺灣高雄地方檢察署檢察官撤銷假釋執行殘刑之執行指揮書（94年度執助峰字第1122號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議之聲明駁回。

理 由

一、本件聲明人謝中煌聲明異議意旨略以：㈠聲明人曾因擄人勒贖案件，經本院78年度台上字第1773號判處無期徒刑，褫奪公權終身確定，入監執行後假釋付保護管束出監，嗣因於假釋中再犯行使偽造私文書罪，經法院判處有期徒刑4月確定。

法務部遂依刑法第78條第1項撤銷假釋，由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官換發94年度執助峰字第1122號執行指揮書執行無期徒刑之殘刑。

惟刑法第78條第1項並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，個案上實不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，即不符憲法罪刑相當及比例原則。

㈡刑法第78條第1項暨未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，實務上如：⒈最高行政法院民國 102年3月份第2次庭長法官聯席會議決議：「財政部以98年12月8日台財稅字第09800584140號令修正發布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱倍數參考表），係作為下級機關行使裁量權之基準。

其中針對98年 5月27日修正公布所得稅法第114條第1款前段罰則規定之裁量基準：『扣繳義務人未依所得稅法第88條規定扣繳稅款，已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款及按實補報扣繳憑單：①應扣未扣或短扣之稅額在新臺幣（下同）20萬元以下者，處 0.5倍之罰鍰。

②應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1倍之罰鍰。』

就應處1倍之罰鍰部分，為法定最高額度。

稅捐稽徵機關如據以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰，因其較諸故意行為應受責難程度為低，非不得依倍數參考表使用須知第 4點，將裁罰倍數予以調低，以示有別，而符合法規授權裁量之意旨。

倘逕處 1倍之罰鍰，未具體說明審酌應處法定最高額度之情由，可認為不行使法規授與之裁量權，而有裁量怠惰之違法。」

該決議內容即將「應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處 1倍之罰鍰。」

並於過失行為較諸故意行為之應受責難程度為低，合目的性限縮解釋為「得裁量處1倍以下之罰鍰」。

⒉最高法院 103年度第12次民事庭會議決議：「民事訴訟法第528條第2項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。

旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。

惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。

考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。」

則依立法旨趣，合目的性限縮解釋為「倘假扣押隱密性仍應予維持，得裁量無須使債務人有陳述意見之機會」。

⒊日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法28CFR2.52，關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定，是我國刑法第78條第1項規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例下，更有疑問。

㈢綜上，刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷」，且撤銷假釋之立法目的在於貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意，個案上不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且實務上、外國立法例均能支持將刑法第78條第1項解釋為「得裁量」規定，是以本件作成撤銷決定前，未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受刑人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞，有裁量怠惰之違法，爰聲明異議，請求撤銷或變更檢察官之指揮執行處分等語。

二、惟查：㈠刑法第78條第1項關於假釋之撤銷係規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾 3年者，不在此限。

依該規定，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，係以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，就情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已由立法形成其規範毋須撤銷假釋，非謂所有在假釋中更犯之罪，不分所犯輕重罪刑均應予撤銷假釋。

該條規定乃在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋之旨，係屬必要之撤銷，法院並無裁量權。

從而，受刑人如所犯之罪已受有期徒刑以上刑之宣告者，即應依法於判決確定 6個月以內撤銷其假釋，執行殘刑。

本件聲明人於假釋中所更犯之行使偽造私文書罪，既經法院判處有期徒刑 4月，即構成應予撤銷其假釋之條件。

是高雄地檢署檢察官於聲明人之假釋經撤銷後，換發94年度執助峰字第1122號執行指揮書執行無期徒刑之殘餘刑期20年，其所為執行之指揮，於法有據，並無違法或不當。

㈡司法院釋字第 681號解釋之解釋文，載述：最高行政法院93年 2月份庭長法官聯席會議決議：「假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。」

及刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」

並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。

惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟等旨。

係就受假釋人訴訟權保障之救濟制度所為之解釋，與法院得否就符合撤銷假釋要件者予以裁量無涉。

聲明異議意旨指摘原裁定有違司法院釋字第681號解釋之旨，顯無可採。

㈢聲明異議所指最高行政法院上開決議，係針對已有法規授權裁量基準相關規定之適用而為決議，與刑法第78條第1項規定情形及適用條件不同。

至於本院 103年度第12次民事庭會議決議係就民事訴訟法第528條第2項之規定，關於「倘假扣押隱密性仍應予維持，得裁量無須使債務人有陳述意見之機會」所為決議，與本案情形不同；

另所指日本、德國、美國聯邦法之立法例，關於撤銷假釋之規定，既屬外國法例，且與我國刑法第78條第1項規定內容不同，亦無從比附援引。

三、綜上，聲明異議意旨徒執前詞，任意指摘檢察官之指揮執行為不當，係憑其個人主觀對法律相關規定為不同之評價，其異議為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日