最高法院刑事-TPSM,109,台非,78,20200521,1

最高法院刑事判決 109年度台非字第78號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 黃國銘


上列上訴人因被告家暴傷害案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國108 年6 月28日第二審確定判決（108 年度簡上字第98號；
聲請簡易判決案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16296 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條規定甚明；

復按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條亦定有明文。

二、又犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第38條第1項亦有明文。

所謂家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所謂家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此觀家庭暴力防治法第2條第1項、第2項之規定亦明。

三、經查本件臺灣高雄地方法院108 年度簡上字第98號黃國銘因家庭暴力罪之傷害案確定判決（以下簡稱原判決），認第1 審即高雄簡易庭107 年度簡字第3589號刑事判決之認事用法均無違誤，而維持該第1 審『黃國銘犯傷害直系血親尊親屬罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

』之判決，判決上訴駁回，且併宣告被告黃國銘緩刑貳年。

惟查被告為告訴人謝秀菊之子，2 人間互為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

被告於民國107 年7 月28日下午2 時許，在高雄市○○區○○○路000 巷00號，因細故與其母即告訴人謝秀菊起爭執。

竟基於傷害直系血親尊親屬之犯意，徒手拉扯謝秀菊之外套及上衣，並將謝秀菊壓制於沙發上約10分鐘，致謝秀菊受有左腋下5x2 公分挫傷、右腋下4x3 公分挫傷之傷害。

被告毆打告訴人成傷，實施身體上不法侵害行為，為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之傷害罪，惟因家庭暴力防治法對於傷害罪並無科處刑罰之規定，應依刑法之規定論罪科刑等情。

有原判決足資參憑。

準此，本件原判決於宣告緩刑時，自應依上開家庭暴力防治法第38條第1項，『犯家庭暴力罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束』之規定，一併諭知在緩刑期內付保護管束。

乃原判決未遑詳查，竟漏未諭知緩刑期內付保護管束。

揆諸首揭說明，原判決顯有判決不適用法則之違背法令。

四、案經確定，雖非對被告不利。

但對於積極預防家庭暴力之一再發生，顯有其原則上之重要性。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條，提起非常上訴，以資糾正。」

二、本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間，應有明確之區隔。

刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權保障、判決違法情形及訴訟制度功能等因素，為正當合理之考量。

除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。

從而，若該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，祇因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要。

基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

又依家庭暴力防治法第38條第1項規定「犯家庭暴力罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束」，本件原確定判決以被告黃國銘於民國107 年7 月28日下午2 時許，在高雄市○○區○○○路000 巷00號，因細故打傷其母即告訴人謝秀菊，而維持第一審論被告以犯傷害直系血親尊親屬罪，處拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日之判決，而駁回被告在第二審之上訴。

並以其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後已取得告訴人之原諒，告訴人亦當庭表示被告態度已有改善，對於被告請求緩刑沒有意見，因認被告已有悔悟之心，並積極修補本案犯行所肇致之損害，參酌其素行及犯後坦承全部犯行之態度，其因一時失慮致罹刑章，經此偵查、審判、科刑之過程，當知所警惕，信無再犯之虞，因認被告前開所宣告之刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑2 年。

惟依原確定判決之認定，被告所犯為家庭暴力罪，則原確定判決於諭知被告緩刑時，自應依家庭暴力防治法第38條第1項之規定，併諭知應於緩刑期間付保護管束，惟原確定判決於諭知被告緩刑時卻漏未依上述規定併予諭知緩刑期內付保護管束，自有判決不適用法則之違背法令。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固非無據。

惟原確定判決此部分結果尚非不利於被告，且關於緩刑期間應付保護管束，上開家庭暴力防治法第38條第1項規定甚明，實務上向無爭議，核無再予闡釋之必要，於法之續造或見解統一，亦欠缺原則上之重要性，在客觀上難認有給予非常救濟之必要，故依前揭說明，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日