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最高法院刑事判決 109年度台上字第1104號
上 訴 人 徐志銘
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月30日第二審判決（108 年度上訴字第388 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第15219、21573 號、同年度毒偵字第4664號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非法持有槍枝部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人徐志銘上訴意旨略以：其基於良知暨父親罹患骨癌及小孩甫出生等家庭因素，主動向偵查機關自首，澈底遠離槍、彈生活，並繳出持有之全部槍、彈及主要組成零件，對社會治安減少危害，其犯行應有可憫恕之處，原判決僅依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，而未諭知免除其刑，亦未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，適用法則皆有不當。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（想像競合犯非法持有子彈及非法持有槍枝之主要組成零件罪）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。
並對如何認定：上訴人之犯行與刑法第59條得酌量減輕其刑之要件不符，無該條規定之適用，依據卷內資料予以說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。
乃授權法院依具體個案情節，裁量擇定減輕其刑或免除其刑，屬事實審法院得依職權裁量事項。
原判決依上開規定減輕其刑，既未逾越法定裁量範圍，且無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨其他裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。
其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、上訴人因想像競合犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，不服原審判決，於民國108 年5 月15日提起上訴，其上訴理由狀僅敘及非法持有槍枝部分，未敘及此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴，予以駁回。
三、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。
本件得上訴之上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯持有第一級毒品部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 蔡 彩 貞
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
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