最高法院刑事-TPSM,109,台上,1178,20200226,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1178號
上 訴 人 陳志成



上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月30日第二審判決（108 年度上訴字第1722號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度毒偵字第1344號，107 年度偵字第3993、4678號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人陳志成有其犯罪事實欄所載之轉讓具有禁藥性質之甲基安非他命，暨同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於論其犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑4 月；

又依刑法上想像競合規定從一重論其犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑8 月之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人主張其前揭各犯行均符合自首要件，請求均減輕其刑云云，然經調查後認與自首情形有間等情，分別予以說明（見原判決理由欄三、㈦）。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨仍謂：其於警方未發覺犯罪前即自首轉讓禁藥及施用第一、二級毒品，僅就施用正確時間陳述有所口誤，然均應成立自首，乃原審未依刑法第62條規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤云云。

係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其對於轉讓禁藥及施用第一級毒品部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

其想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日