最高法院刑事-TPSM,109,台上,1297,20200408,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1297號
109年度台上字第1709號
109年度台上字第1710號
上 訴 人 陳保宏（原名陳銘宏、陳綱鴻）




選任辯護人 陳舜銘律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月3 日第二審判決（106 年度上訴字第1551、1574號，106 年度上易字第1217號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第30000 號，104 年度偵字第6909、16276 、17720 號，105 年度偵字第9767、21346 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、行使偽私造文書部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決依憑上訴人陳保宏坦承有原判決犯罪事實、所載行使偽造私文書各犯罪事實，佐以所列相關證據資料及案內其他證據調查之結果，認定其上揭各犯行明確，因而撤銷第一審判決附表編號25部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處犯如其附表（下稱附表）編號25所示行使偽造私文書罪刑，並維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯同附表編號6 、8 至10、12、15、17、20、21 、24、26、29所示行使偽造私文書12罪刑，駁回其此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以各該認定犯罪事實之心證理由。

又㈠、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

上訴人所犯前揭行使偽造私文書各犯行，其犯罪行為內容不同，依一般社會觀念，時間差距上明顯可區隔，在刑法評價上各具獨立性，難謂係一個行為之持續動作，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰，揆諸上開說明，並無不合。

㈡、稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，並未主張附表編號1 相關偽造私文書部分尚有何待調查之事項（見第1551號原審卷各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「有無其他證據提出或聲請調查？」亦均稱「沒有」（同上卷第166 頁），原審因認此部分事實已明，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。

上訴人於上訴本院，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

三、依上所述，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，猶執未依接續犯論以1 罪或有證據調查未盡等前情，任意指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由，其行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之詐欺取財部分之上訴，原判決與第一審判決均論以有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

貳、詐欺取財（附表編號1 至5 、7 、11、13、14、16、18、19、22、23、27、28）部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又是否係刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，如起訴時非前揭法條所列之罪，當事人對於第二審認為係該罪之判決復有爭執者，固不受不得上訴於第三審法院之限制；

惟若上訴所執理由，未就起訴法條有所爭執，且係以第二審所確認，屬上開不得上訴第三審之罪為前提，據以指摘原判決有違法或不當，其第三審之上訴，即非合法。

二、本件上訴人另犯本部分（附表編號1 至5 、7 、11、13、14、16、18、19、22、23、27、28）詐欺取財（含部分詐欺得利）各案件，檢察官係以涉犯（修正前或現行，下同）刑法第339條第1項詐欺取財罪提起公訴，原判決相同於第一審依刑法第339條第1項規定，論以所示詐欺取財各罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款不得上訴第三審之案件，且卷查，檢察官、上訴人於第一審及與其辯護人於原審，對該項罪名均未爭執，上訴人且稱認罪（見第654 號第一審卷及第1551號原審卷各次筆錄、同此原審卷第46頁背面、第166 至171 頁），依前揭說明，此部分自應受不得上訴於第三審法院之限制。

上訴意旨援引本院（前）30年上字第2227號判例意旨，指摘此部分得提起第三審上訴，核非適法。

原審法院因而以裁定駁回此部分之上訴確定（同上原審卷第275 頁），即無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日