最高法院刑事-TPSM,109,台上,1480,20200604,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1480號
上 訴 人 程克強




上 訴 人 程克達



選任辯護人 林瓊嘉律師
上 訴 人 林秀峰


選任辯護人 王品懿律師
上 訴 人 劉佳謀（原名劉鋒謀）




選任辯護人 徐文宗律師
王品懿律師
上 訴 人 洪麗琴


麥春密



上二人共同
選任辯護人 李漢中律師
陳漢笙律師
上 訴 人 楊家宏（原名楊宗曉）



選任辯護人 王志超律師
李永然律師
谷逸晨律師
上 訴 人 宋瓊華


選任辯護人 江順雄律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年12月26日第二審更審判決（108 年度金上更一字第4 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第4100、4196、7088、7554、7622、7943、12954 、13383 號；
移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第26488 號、臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第14807 、28596 、29074 號、106年度偵字第2491、2492、2493、2494、2495、2496、2497、2498、3540、7194、20276 、22404 、23535 、29388 號，臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第4391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於程克強、程克達、林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、麥春密、楊家宏、宋瓊華部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人程克强（2 罪；一罪違反銀行法第125條第1項後段之加重非法經營銀行業務罪；

另一罪違反證券交易法第171條第2項〈第一審判決主文誤載為第1項第1款〉）、程克達、林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、麥春密、楊家宏、宋瓊華之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處程克强、程克達共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑（想像競合犯刑法第216條、第210條行使偽造、變造私文書罪、第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪；

程克強另想像競合犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項、第179條法人行為負責人犯犯罪所得新臺幣〈下同〉壹億元以上之證券詐偽罪）；

林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、麥春密、楊家宏共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務；

宋瓊華共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務各罪刑；

及相關「扣案物」之沒收。

固非無見。

二、惟按：

（一）按判決所載理由矛盾者，為當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。

此所謂理由矛盾，其涵攝範圍包括判決之主文與事實，或主文與理由相互間、判決之事實與理由相互間，以及判決之主文、事實與理由各自內部間，有互相矛盾之情形。

本件原判決於其判決理由貳、四、㈣內，敘載：「楊進盛、程克强顯係因自民國104 年9 月間起，見前述血液透析設備及直線加速器設備投資案（按即原判決犯罪事實二㈠違反銀行法部分）之應付租金金額日益龐大，無法繼續利用後金支付前金方式支應，於欠缺資金來源情狀下，『始起意』為『犯罪事實三』所示犯行。

是楊進盛、程克强僅係為圖避免該「龐氏騙局」之非法吸金犯行逕行暴露，出於此一動機，『始起意』再圖謀利用其他方式吸收資金，繼續供作支付血液透析設備及直線加速器設備投資案之所謂租金、本金及佣金，應可認定。」

（見原判決第一冊第250 頁倒數第7 行至第251 頁第1 行），似謂屬另行起意之數罪併罰；

於其判決理由肆、三內，則敘論：「程克强與楊進盛所犯非法吸金罪及證券詐偽罪，雖非程克强與楊進盛於一開始為非法吸金犯行時，即已具備證券詐偽罪之犯意，然兩者犯行之時間確實有局部重疊，且其成立浩揚投資股份有限公司（下稱浩揚公司）募股之用意，亦係用以支付血液透析設備、直線加速器設備之應付租金，甚至買回投資設備之款項，兩者目的同一，故程克强本案所犯非法吸金、證券詐偽之2 罪，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一情節較重之非法吸金罪處斷」（見原判決第一冊第284 頁第15至23行），顯然前後矛盾，自足構成撤銷之原因。

（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

若事實有此記載，而理由未加以說明，為理由失其依據。

按諸刑事訴訟法第379條第14款之規定，其判決當然為違背法令。

原判決於事實欄內，認定：「楊家宏擔任南區業務聯絡人，與陳莉芃下轄業務人員即陳張月嬌、宋瓊華……」（見原判決第一冊第11頁倒數第13至14行），認定宋瓊華為共同正犯；

惟於其理由貳、二內，針對程克強等27人於本案身分及分工部分，列載於原判決第一冊第71頁至第129 頁。

於該項㈣部分說明楊進盛、程克強負責主導；

㈤部分說明程克達、陳金萍；

㈥部分說明林秀峰；

㈦部分說明劉佳謀、沈雪玲；

㈧部分說明楊家宏；

㈨部分說明陳張月嬌；

㈩部分說明楊家榛；

部分說明范菊禎等人答辯及其事證（見原判決第一冊第74頁、第75頁、第88頁、第101 頁、第111 頁、第120 頁、第123 頁、第126 頁），宋瓊華上訴指摘就其部分未予論斷，未具體敘明其身分及參與何部分分工之事證（見本院卷三第1696頁），究竟此部分事證為何？應予敘明，否則難昭折服。

從而，原判決關於此部分論以共同正犯，其適用法律是否適當，無憑判斷，自屬無可維持。

（三）原銀行法第125條第1項後段將「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規模既達1 億元以上，而「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，乃特以立法評價，予以重罰，故此所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不加以扣除。

108 年4 月17日該條法文部分文字修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上揭意旨。

至於同法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，於107 年1 月31日公布，同年2 月2 日施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

」此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，自應回歸「特別法優於普通法」原則，亦即關於違反銀行法案件之沒收犯罪所得，應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。

其中，新規定所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人，禁制其從犯罪中，取得並保有所有權之財物，而將該所得強制收歸國家所有。

可知上揭加重條件之「犯罪所得」，與沒收範圍之「犯罪所得」規定，雖然同詞，但其實異義，概念個別，不宜混淆。

原判決於事實欄二、（一）認定略以：自100 年8 月1 日至105年2 月1 日止，共計收取準存款金額4,977,857,382元（如僅算至同年1月30日止，則為4,976,357,382元）等語（見原判決第一冊13頁倒數第3行至第14頁第5行）；

於其理由貳、三、㈧、9 內，敘載略以：本案上訴人等8 人「各自」非法吸金金額，各詳如原判決附表（下稱附表）1-1（程克強）、1-2（程克達）、1-4（林秀峰）、1-5（劉佳謀）、1-6（楊家宏）、1-10（麥春密）、1-11 （洪麗琴）、1-18（宋瓊華）所示（見原判決第一冊第210 頁最後1 行至第211 頁第1 行）；

於其理由貳、三、㈧、11內，則逕謂略以：犯共同非法吸金，因犯罪獲取之財物或財產上利益達1 億元以上者，為上訴人程克強、程克達、林秀峰、劉佳謀、麥春密、洪麗琴、楊家宏；

未達1 億元者，為宋瓊華（見原判決第一冊第216 頁倒數第3 行至第217 頁第4 行）。

未具體敘明關於銀行法第125條第1項後段規定之犯罪所得（屬加重條件）、同法第136條之1之犯罪所得沒收（剝奪被告犯罪之不法利得），自非允洽。

原判決於理由伍、四、（四）項下，論敘略以：就犯罪事實二部分，楊進盛、程克强非法吸金集團，給付予程克達、林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、麥春密、楊家宏、宋瓊華等人相關費用、佣金或獎金部分，係該集團非法吸金後，再將非法吸金金額，即因犯罪獲取之財物或財產上利益，於各共同正犯間進行分配，核屬其等實際取得之犯罪所得，然本質均屬應返還予各投資者之款項；

就犯罪事實三部分，程克强此部分之犯罪所得詳如附表2－2，均應優先發還被害人或得請求損害賠償之人；

且上開二部分，均分別有與部分被害人達成和解，爰分別依銀行法第136條之1 、修正後證券交易法第171條第7項規定不予宣告沒收等語（見原判決第一冊第304 頁第7 行以下至第305 頁第3 行）；

於其判決附件2 ，另記載：「程克强雖已與購買浩揚公司股票之投資者，即王明麗等68名和解，但程克强均「未履行」和解筆錄上所載之賠償內容。

程克强、程克達於原審民事庭，雖已與投資者李姿儇等人達成和解，惟迄均「未履行」和解筆錄上所載之賠償內容」（見原判決第一冊第327 頁）；

且於主文欄第「」項僅就原判決附表6之「扣案物」為沒收（見原判決第一冊第9 頁第12行）。

然本案上訴人等之犯罪所得，如高於依銀行法第136條之1 、修正後證券交易法第171條第7項規定應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之金額，自仍應依法諭知沒收。

乃原判決就本件上訴人等之犯罪所得，是否已無應依法沒收之部分，恝而未論，徒以已與部分被害人和解為由，不予沒收犯罪所得，非無再行研酌之餘地。

（四）按刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」

亦即被告之違法行為存在，乃屬於沒收參與人財產的前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，倘經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，勢將造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為之裁判上訴者，其效力應及於相關之參與人財產沒收部分。

本件於第一審審理時，於106 年4 月5 日依職權裁定命祥雲生技股份有限公司（下稱祥雲公司）、浩揚公司、傑華財富管理顧問有限公司（下稱傑華公司）、亞洲專業醫務管理顧問有限公司（下稱亞洲醫管公司）、楊進盛參與本案沒收程序，第一審判決主文亦分別諭知上開參與人關於扣案財物之沒收或不予沒收（見第一審判決第一冊第9 頁）。

惟原判決僅於判決理由伍、㈥、⒈內，敘載：「如附表3 、附表4－1、附表4－2、附表5－1、附表5－2、附表5－3所示之物（不含附表6 編號1 至14「沒收物」欄所示部分），或屬另案被告楊進盛所有供為本案犯行所用之物；

或屬第一審參與人即另案被告楊進盛、參與人祥雲公司、亞洲醫管公司、浩揚公司、傑華公司所有之物，業經第一審判決分別宣告予以沒收或不予宣告沒收，為保全將來執行，均有繼續扣押必要」（見原判決第一冊第306 頁第3 至11行），猶與上揭法律規定不合。

上訴人8 人既合法提起第二審上訴，則有無上揭刑事訴訟法第455條之27之情事，即應依法究明，並適法處理。

（五）原判決附表1-2 編號1053記載：投資人為林昆財（招攬人楊家宏）（見原判決第三冊第44頁）；

與原判決於其理由欄內所記載「林崑明」（見原判決第一冊第146頁第9至19行），及卷附合約書記載之投資人林崑明（見第一審投資人合約書卷三第32至32-5頁），是否為同一人？上訴人楊家宏指摘原判決並未提及「林昆財」此人（見本院卷三第1263、1264頁），究竟此部分依據為何，亦應查明妥處。

又原判決事實欄記載：自「103 年10月間起」，在北區及中區利用相同手法佯稱可投資「直線加速器設備」等語（見原判決第一冊第12頁第15、16行）；

然於原判決附表1犯罪總表，則記載投資人梁玉麟，時間為同年「1 月30日」（見原判決第二冊第129 頁），前後並不一致，致上訴人林秀峰上訴意旨據以指摘（見本院卷三第1841頁），究竟實情為何？同應查明。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決關於程克強、程克達、林秀峰、劉佳謀、洪麗琴、麥春密、楊家宏、宋瓊華部分，具有撤銷發回更審之原因。

至於原判決關於程克強就犯罪事實二部分，另想像競合犯修正前刑法第339條，雖屬不得上訴第三審之犯罪，惟因公訴人認此與上開發回部分，具有裁判上一罪之關係；

及原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均併予發回。

四、本件原審判決後，檢察官未提起第三審上訴；原審被告陳金萍、江美珊、楊家榛、陳張月嬌、王嘉羚、顏靖媛、沈長河、范菊禎亦未上訴（見原審卷21第203 頁）；

黃守仁、蘇梅香、陳清竹、詹永池、徐詩怡、李育茹、沈雪玲、龎捷魁提起第三審上訴後，分別於109 年3 月2 日、同年月6 日撤回上訴（見原審卷21第223 頁、第247 頁、第249 頁、第251頁、第253 頁、第255 頁）；

陳莉芃、李玲玲、江宜庭提起第三審上訴後，分別於109 年4 月21日、同年月29日、同年5 月4 日撤回上訴（見本院卷三第1831至1835頁），上開部分業先告確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日