最高法院刑事-TPSM,109,台上,1496,20200806,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1496號
上 訴 人 陳韋良


蘇杰睿


上 一 人
選任辯護人 黃重鋼律師
劉韋廷律師
謝志嘉律師
上 訴 人 葉定霖（原名葉聖廷）




胡柏力




楊皓凱


林益民




邱繼宣


上 一 人
原審辯護人 卓品介律師
上列上訴人等因重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月17日第二審判決（107 年度上訴字第1210號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第3530、7642號），提起上訴，或由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人陳韋良、蘇杰睿、葉定霖、胡柏力、楊皓凱、林益民及邱繼宣有其事實欄所載共同使被害人涂傑智、徐振雲受重傷未遂之犯行。

因而撤銷第一審關於陳韋良、蘇杰睿部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處陳韋良、蘇杰睿共同重傷害未遂各罪刑；

另維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處葉定霖、胡柏力、楊皓凱、林益民及邱繼宣共同重傷害未遂各罪刑，而駁回其等及檢察官在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人等之上訴意旨：

㈠、陳韋良、葉定霖、胡柏力、楊皓凱、林益民上訴意旨略以：⒈證人即告訴人涂傑智、徐振雲於警詢時之陳述屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之2所定傳聞例外，並無證據能力，原判決採為裁判之基礎，顯有違誤。

⒉上訴人等於第一審準備程序主張原判決所引用之通訊監察譯文，屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力，原判決未說明如何例外得認為具有證據能力，逕採為判決之基礎，其採證違法。

⒊許凱傑固於第一審自白重傷害未遂之犯行，然無其他補強證據，原判決採為認定陳韋良、葉定霖、胡柏力、楊皓凱、林益民有重傷害未遂犯行之依據，同有違誤。

而原判決所認定陳韋良及蘇杰睿於林益民持刀割傷涂傑智、徐振雲後，再折返分持酒瓶、安全帽繼續攻擊等情，與監視器錄影畫面、勘驗筆錄內容不符，且證人蘇祺翔對於涂傑智遭人持刀砍傷及持酒瓶毆打之先後順序，及遭人持酒瓶毆打之部位，暨何人持酒瓶毆打涂傑智等節，均無法證述明確，原判決以其證詞為本件犯罪之證據，亦有證據上理由矛盾之違法。

⒋原判決僅以陳韋良、葉聖廷、胡柏力、楊皓凱有看見林益民持西瓜刀一節，即認其等有重傷故意，有違證據裁判主義、罪疑唯輕原則，併有調查未盡。

而被害人之傷勢究係合於刑法第10條第4項何款之情形？原審並未囑託專門學識之人予以鑑定、調查。

再其等究係基於何種重傷害之犯意？原判決事實欄未予明白認定，理由內亦未詳加說明，且卷內並無證據證明其等曾揚言給你死等語，依被害人之傷勢，亦難認其等密集攻擊欲置被害人殘廢，況林益民若欲造成被害人重傷，何以僅劃傷其等左小腿各1 刀後，不繼續密集用力揮砍？而涂傑智、徐振雲亦證述與其等有互相攻擊、搶奪刀械等情，是其等主觀上僅具有普通傷害之犯意。

又原判決認定其等係共同基於重傷害之犯意聯絡而為本件犯行，惟理由內敘明葉定霖、林益民邀集范凱涵等人前往「酒加菜餐廳」「助陣」或「支援」云云，亦有矛盾。

⒌原判決並未說明如何認定陳韋良、葉定霖、胡柏力、楊皓凱與林益民有犯意聯絡，且亦未區分其等係屬共同正犯、教唆犯或幫助犯之關係，有違證據裁判主義，併有判決理由矛盾之違法。

縱認其等為共同正犯，然就林益民持西瓜刀砍傷被害人左小腿，若其果具重傷故意，亦屬共同正犯之過剩，其等對此毋庸負責，原判決逕認其等與林益民須負共同正犯之責，同有判決理由不備之違法。

⒍其等於歷次訊問均供稱本件案發時已喝醉等情，然原判決就此未說明是否影響其等責任能力，亦有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈡、蘇杰睿上訴意旨略以：⒈依證人蘇祺翔之證述內容，及原審勘驗事發現場監視器畫面之結果，難認蘇杰睿必有見及林益民持刀攻擊涂傑智、徐振雲，且涂傑智所證述遭蘇杰睿丟擲安全帽攻擊，致其頭部流血云云，與前開畫面內容、臺北市政府消防局救護紀錄表，及臺北榮民總醫院急診會診報告單、病程護理紀錄內容不符，原判決遽認其有持安全帽毆打被害人，顯有違誤。

再原判決事實欄僅認定其持安全帽毆打被害人等情，卻全未記載其具體之攻擊次數、部位、力道、造成何傷勢等重要基本犯罪事實，亦有理由不備之違法。

⒉依蘇祺翔證述之內容，本件案發時場面混亂，即令其陪同在涂傑智、徐振雲身邊，亦未注意林益民有否持西瓜刀及砍傷涂傑智、徐振雲，而林益民並未事先告知蘇杰睿關於其持西瓜刀攻擊涂傑智、徐振雲一事，蘇杰睿如何與林益民達成對被害人重傷害之犯意聯絡，以及協議分擔實行其等犯罪行為，原判決均未明白認定，已有理由不備之違誤。

縱認其有見及林益民手持西瓜刀，惟由林益民犯罪動機、下手之部位、次數、傷勢以觀，顯難認林益民有重傷害之故意，蘇杰睿自無與林益民有重傷害之犯意聯絡及行為分擔可言，而蘇杰睿係在林益民持刀砍擊涂傑智、徐振雲致重傷未遂而流血倒地後，始另行起意，持安全帽毆打其2人，對其2人所受傷害亦無因果關係可言。

原判決遽認蘇杰睿具有重傷害之不確定故意，亦有未洽。

⒊依陳韋良、葉定霖、楊皓凱、胡柏力、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、林益民等人之證詞，足認陳韋良純係邀約蘇杰睿等人前來「酒加菜餐廳」聚餐。

席間並無共同謀議或討論如何攻擊涂傑智、徐振雲，嗣林益民、葉定霖等人抵達該餐廳後，亦立即就座，蘇杰睿並未與林益民接觸洽談。

而雙方互毆時，亦係林益民臨時起意，請許凱傑取出刀械持以傷人，難謂蘇杰睿與林益民具有重傷害之犯意聯絡。

⒋蘇杰睿對酒後一時衝動而涉犯本案，甚感懊悔，且平日有捐款及捐物資以行善之習慣，其本性尚稱良善，實非大惡之人，現努力經營醫美診所，勤勉工作，懇請予以蘇杰睿自新之機會云云。

㈢、邱繼宣上訴意旨略以：涂傑智、徐振雲皆證述案發當晚並未明確看到邱繼宣是否有毆傷其2 人，然其仍坦承普通傷害犯行，足見其有悔悟之心。

再原判決既說明其對於被害人所造成之傷勢甚微，惡性非重，並適用刑法第59條規定減輕其刑，卻仍處有期徒刑1年8月之重刑，已有理由矛盾之違法。

再者，相較於楊皓凱持酒瓶毆打涂傑智、徐振雲，其僅徒手攻擊，危害程度明顯低於楊皓凱，惟原判決卻量處相同刑度，難認符合比例、平等及罪刑相當原則云云。

四、惟查：

㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。

原判決已說明：涂傑智、徐振雲於警詢時之證詞，部分與其等於第一審之證述內容不符，衡酌其等在案發之初，較無勾串機會，尚未與陳韋良等人和解，並無偏袒陳韋良等人之動機存在，且無不法取供情事，自具有較為可信之特別情況，又為證明陳韋良等人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得作為證據等旨綦詳（見原判決第5頁第2至10行），核其所為之論斷，於法尚無不合。

上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，漫詞指摘原判決認定涂傑智、徐振雲於警詢之陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音及其內容之必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

原判決所引為證據之通訊監察譯文，係臺灣臺北地方檢察署檢察官依法聲請，而由臺灣臺北地方法院依通訊保障及監察法第5條第1項第1款所核發之通訊監察書監聽而得，並已依同法第18條之1第1項但書規定補行陳報臺灣臺北地方法院，並經該法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性，有該通訊監察書及內政部警政署刑事警察局函在卷可按（見偵字第3530號卷一第332 頁、第一審卷三第213至217頁），並有臺灣臺北地方法院104 年度聲監可字第13號卷影本可考，故本件通訊監察譯文乃依法定程序實施監察而取得，自有證據能力。

而上訴人等於原審對上開通訊監察譯文內容並不爭執，且原審於審判期日已提示上述通訊監察譯文供上訴人等或其等辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為辯論，即依文書證據踐行法定調查程序，所為之證據調查程序即無不合（見原審卷二第34至35頁、卷四第80至81頁），原判決因而採為論罪依據，核無違法可言。

㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決係依憑上訴人等之供詞，及涂傑智、徐振雲及蘇祺翔之證詞，復參酌第一審及原審勘驗現場監視器錄影光碟內容之結果（勘驗筆錄），以及涂傑智、徐振雲步行之狀況，佐以現場監視器錄影畫面翻拍照片、臺北榮民總醫院函、診斷證明書、病歷，及陳韋良與李哲凱間電話談話之通訊監察譯文內容等證據資料，詳加研判，而據以認定上訴人等有共同使涂傑智、徐振雲受重傷未遂之犯行，已詳敘其採證認事之理由，並非單憑許凱傑之單一證詞，即為上訴人等不利之認定。

且就上訴人等所辯稱：其等並無重傷害之故意，陳韋良係召集其他上訴人至「酒加菜餐廳」（原判決誤載為「酒家菜餐廳」）吃飯、喝酒，並非刻意召集林益民等人前來攻擊涂傑智、徐振雲等節，何以均不足採信，以及蘇祺翔於原審所證：案發當時其在涂傑智旁，未見及涂傑智被刀砍傷，也未看到刀械，因為案發時場面混亂，所以沒有看到云云，如何不足以資為有利於上訴人等認定之依據，皆已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳（見原判決第13頁第14行至第16頁第17行）。

而原判決經勾稽卷附臺北榮民總醫院函、診斷證明書、病歷，以及第一審勘驗涂傑智、徐振雲步行之狀況等結果，說明涂傑智、徐振雲本案所受傷勢及復原狀況；

並對於如何認定上訴人等有使涂傑智、徐振雲受重傷害之犯意聯絡及行為分擔，亦已依據卷內相關證據資料，闡述甚詳（見原判決第7 至13頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，亦無上訴意旨所指理由不備、矛盾或調查未盡之情形。

且關於上訴人等犯意之認定，係原審採證認事之職權，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。

上訴意旨並未綜觀上開證人全盤陳述之意旨，僅擷取其中片斷內容，及部分現場監視器錄影畫面，作為對其等有利之解釋，並猶就其等有無重傷害之犯意聯絡或行為分擔之單純事實，再事爭執，而據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若無關連性，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，事實審未為無益之調查，即無違法可言。

又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，除有特別規定外，不為事實上之調查。

故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。

卷查：陳韋良、葉定霖、胡柏力、楊皓凱、林益民及其等辯護人於原審未曾主張其等行為時有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其等行為違法或欠缺依其等辨識而行為之能力，或致其等此部分能力顯著降低之情形。

且依原判決認定之事實，陳韋良因與涂傑智、徐振雲發生衝突，隨即聯絡葉定霖、林益民帶人前來支援。

林益民、葉定霖旋召集楊皓凱、胡柏力等人前往「酒加菜餐廳」，並由陳韋良提出一起攻擊涂傑智、徐振雲之指示，嗣其等共同對涂傑智、徐振雲實行本件重傷害未遂犯行，難認有何精神、心智異常之情形，則原審未就陳韋良、葉定霖、胡柏力、楊皓凱、林益民於行為時之精神、心智狀況，贅為無益之調查，自無應調查之證據而未予調查之違法可言。

而其等在本院始執此指摘原審調查未盡，自非適法之第三審上訴理由。

㈤、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決關於蘇杰睿之量刑部分，已具體敘明如何以其責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑（包括蘇杰睿與涂傑智、徐振雲成立調解，並履行完畢之犯後態度）；

並就邱繼宣之量刑部分，亦於理由內說明第一審判決如何以其責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀（包括邱繼宣與涂傑智、徐振雲達成和解，並履行完畢之犯後態度），而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬量刑裁量權之適法行使。

且原判決亦已說明第一審已審酌邱繼宣與楊皓凱犯後均已與上開被害人和解並履行完畢，且受林益民、葉定霖之召集而為本件犯行等參與犯罪情節，認第一審判決對邱繼宣、楊皓凱均量處有期徒刑1年8月，並無不當。

則原判決關於邱繼宣之科刑，既已審酌其與其他共同被告間之犯罪情節及犯後態度而為量刑，自難遽指為違法。

蘇杰睿、邱繼宣上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決量刑不當，尚非合法之第三審上訴理由。

㈥、刑事訴訟法第308條已規定有罪之判決書應記載犯罪事實，該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。

至於其他之事項，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、特定犯罪事實之同一性無關者，即非屬前揭法條所規定應記載之犯罪事實，既不屬於必要記載之事項，自亦非應調查或理由應敘述之範圍。

原判決事實欄已記載上訴人等如何於其所載時間，共同基於不確定故意之重傷害犯意聯絡，由陳韋良、楊皓凱分別持酒瓶，蘇杰睿持安全帽，葉定霖、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、胡柏力徒手，一起與持西瓜刀之林益民攻擊涂傑智、徐振雲，而使涂傑智、徐振雲受傷，惟傷勢皆未達一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷害程度而未遂等情，業已記載符合刑法第278條第3項、第1項重傷害未遂罪構成要件之具體社會事實，與有罪之判決書應記載犯罪事實之規定無違。

而原判決於理由內就上訴人等所辯：陳韋良係召集其他上訴人至「酒加菜餐廳」吃飯、喝酒，並非刻意召集林益民等人前來攻擊涂傑智、徐振雲云云，已說明本案發生之原因，係陳韋良已預期會與涂傑智等人發生衝突，始事先以電話告知葉定霖、林益民邀集范凱涵等人前往上開餐廳「助陣」或「支援」，因認上訴人等前開所辯為不可採等旨（見原判決第14至15頁），並論上訴人等以重傷害未遂罪，且敘明其等就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯等旨，並無事實認定與理由說明彼此互相齟齬，或理由不備之情形。

上訴意旨謂原判決事實認定與理由之論敘互相矛盾，且理由不備云云，依上述說明，顯屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

㈦、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日