最高法院刑事-TPSM,109,台上,2247,20200514,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2247號
上 訴 人 鍾文健




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年3 月12日第二審判決（109 年度上訴字第48號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人鍾文健有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑1 年2 月，併諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查中及事實審法院審理時均自白上開犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、伊於案發當時所居住之高雄美濃地區買不到（甲基）安非他命，且價格很貴，所以伊僅施用海洛因，並未施用（甲基）安非他命，雖伊之尿液檢驗出（甲基）安非他命陽性反應，但應係伊之前施用（甲基）安非他命之殘餘反應，伊並非同時施用上述二種毒品，原判決認定伊同時施用海洛因及（甲基）安非他命，應屬有誤。

㈡、伊係警方線民，長期以來與警方配合查緝毒品犯罪，這次再行施用毒品深感後悔，以後絕不再犯，且伊已年屆65歲高齡，原判決量處有期徒刑 1年 2月，顯然過重云云。

三、惟原判決依憑上訴人於偵查中及法院審理時之自白，佐以卷內上訴人所不爭執證據能力之高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表、私立正修科技大學超微量研究科技中心民國108 年8 月20日尿液檢驗報告、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案如原判決附表編號1 、2 所示之白色粉末2 包（送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分及檢驗後淨重各為0.019 公克、0.078 公克）、如同上附表編號3 、5 所示之葡萄糖及塑膠劑管等證據資料，認定上訴人有本件被訴同時施用第一、二級毒品犯行，已於理由內詳述其所憑之證據（見原判決第2 頁第30行至第3 頁第15行）。

核原判決此部分論斷，於法尚無違誤。

且原審審判長於審理期日提示前開證據資料時，詢問上訴人有何意見，上訴人亦答稱：「沒有意見，亦無其他證據請求調查」云云（見原審卷第168 至171 頁）。

則其於上訴法律審之本院時始提出上開辯解，謂其僅施用海洛因，並未同時施用甲基安非他命云云，而據以指摘原判決論其同時施用甲基安非他命為不當，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。

毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」。

原判決認第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，已就上訴人所犯同時施用第一級毒品及第二級毒品罪，如何依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，並於102 年間又多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，於出監後再犯本件同性質之罪，足見上訴人對刑罰反應力薄弱，並未因前案刑罰之執行而知所警惕，主觀惡性較重，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而量處有期徒刑1 年2 月為適當，而予以維持，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則之情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨㈡並未具體指摘原判決量刑究有如何違法之情形，僅泛言指摘原審於量刑時未審酌其為警方線民且年歲已高，仍量處重刑為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意，就原判決已明確論斷說明之事項，暨其有無同時施用海洛因及甲基安非他命之單純事實，以及原審量刑裁量權之適法行使，漫事爭論，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人就得上訴第三審之施用第一級毒品部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則與上開部分具有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，本屬不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之認定），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應併予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日