最高法院刑事-TPSM,109,台上,2288,20200506,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2288號
上 訴 人 蔡偉英



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月4 日第二審判決（108年度上訴字第955號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第23545號，107 年度毒偵字第6049號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件上訴人蔡偉英對原判決不服，於民國108年6月28日提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開規定，應視為全部上訴。

茲分述如下：甲、得上訴第三審部分

壹、販賣第二級毒品部分

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實欄（下稱事實欄）二之（一）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收之宣告。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決就上訴人確有本件販賣第二級毒品之犯行，係綜合上訴人之自白、證人陳春銘、陳麗安（依序係購毒者、上訴人之女友）之證詞，及扣案之行動電話等證據資料，而為認定。

並敘明如何認定上訴人販賣甲基安非他命予陳春銘，有營利意圖之依據及其判斷理由。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦無違經驗法則、論理法則。

關於上訴人確因前揭販毒行為，而收取陳春銘所交付之新臺幣（下同）1 千元的事實，據上訴人坦白承認，核與證人陳春銘、陳麗安所述相符，亦有卷內資料可憑。

上訴人提起第三審上訴，爭執陳春銘之1 千元係陳麗安所收取，其不知情，其無販賣意圖，況縱1 公克甲基安非他命賣1 千元，亦無利可圖，其所為僅屬轉讓行為，指摘原判決論以販賣第二級毒品罪，有所違誤。

係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，未依據卷內訴訟資料，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、自首僅係得減輕其刑，並非必減，係屬法院依職權裁量之事項。

又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。

上訴人於第一審及原審並未主張本件有自首之情形，於原審亦未請求對此加以調查，且於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，經審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其原審辯護人均答：「沒有。」

有審判程序筆錄可稽，亦未主張其係自首或聲請就其是否自首為如何之調查，其上訴於法律審之本院始就此為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、違反藥事法、施用第一級毒品部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，所提上訴狀，如僅就部分犯罪敘述理由，關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第395條後段之情形，應為駁回之判決。

二、上訴人不服原審判決，其所提上訴狀，關於轉讓禁藥共2 罪、施用第一級毒品1 罪部分，並未敘述其理由，嗣雖補提上訴理由狀，惟對上開部分仍未敘述其上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其此部分之上訴為不合法，亦應駁回。

乙、不得上訴第三審部分

壹、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

貳、上訴人所犯事實欄二之（五）施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項規定，論處其施用第二級毒品罪刑之判決；

就所犯事實欄二之（六）同時持有第一級毒品、第二級毒品部分，係維持第一審依毒品危害防制條例第11條第1項、第2項及想像競合犯規定，從一重論處上訴人持有第一級毒品罪刑。

核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前揭說明，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日