最高法院刑事-TPSM,109,台上,2298,20200506,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2298號
上 訴 人 謝宗翰


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月20日第二審判決（108年度上訴字第1165號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16697號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人謝宗翰有如原判決事實及理由欄二所載（引用第一審判決書犯罪事實欄的記載）之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

原判決已說明：本件判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力等旨。

原審已經審酌該等證據作成時情況，認具備適當性之要件，並無上訴意旨所指判決理由不備之違法情形。

執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決認第一審於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，就其所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，所為刑之量定，核屬妥適，而予維持。

所處之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權及違反比例原則之情形，無違法可言。

至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

原判決業已敘明本件如何不予酌減其刑之理由，不生違法問題。

上訴意旨以上訴人因思慮欠周而為本件犯行，販賣毒品獲利甚低，其行為可堪憫恕，爭執原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有所違誤，並指摘量刑過重，違反比例、罪刑相當原則。

係就原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日