最高法院刑事-TPSM,109,台上,2327,20200528,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2327號
上 訴 人 謝崑合


謝崑吉


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字第712 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第8247、17488號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人謝崑合、謝崑吉如其附表一所示三人以上共同詐欺取財犯行均明確，因而撤銷第一審所為，論處上訴人等均犯三人以上共同詐欺取財22罪罪刑及沒收、追徵之判決，改判仍論處上訴人等均犯三人以上共同詐欺取財22罪罪刑，並定其應執行之刑及依法諭知沒收、追徵，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

（一）謝崑合部分原審法院就被訴犯罪事實訊問謝崑合前，於踐行證據調查程序時，即對與本案犯罪事實無關，屬於品格證據範疇、單純科刑情狀事實之謝崑合資料，進行本案之科刑證據調查，並採為量刑準據之一，有違刑事訴訟法第288條第3項、第4項規定，顯有不適用法則之違法。

（二）謝崑吉部分1.謝崑吉本件受託看管機房事宜，非不可或缺之任務；

另關於電腦維護、狀況排除等，則均非謝崑吉從事之工作項目。

乃原判決逕加諸於謝崑吉身上，並以此等工作均與本案詐欺犯行有直接關聯性，而論處謝崑吉共同正犯罪責，卻未敘明認定所憑之證據及理由，已有理由不備之違法。

況本件謝崑吉看管機房，雖收取新臺幣（下同）500 元報酬，然並非出於牟己私利之意圖，純係基於與謝崑合間手足之情，或為履行該報酬契約，才從旁協助，謝崑合始為有權決定如何使用、實際支配該機房之人，謝崑吉僅基於幫助之意思，參與看管機房等構成要件以外之行為，難認與謝崑合間有何犯意聯絡及行為分擔。

原判決認謝崑吉應負共同正犯之責，亦有未合。

2.原審法院就被訴犯罪事實訊問謝崑吉前，於踐行證據調查程序時，即對與本案犯罪事實無關，屬於品格證據範疇、單純科刑情狀事實之謝崑吉身心障礙證明等資料，進行本案之科刑證據調查，並採為量刑準據之一，亦有違刑事訴訟法第288條第3項、第4項規定，顯有不適用法則之違法。

四、經查：

（一）原判決事實認定謝崑吉加入本件詐欺集團，負責該集團電話節費設備機房平日維護事務之事實，主要係依憑謝崑吉於原審審理中，就該事實已表示認罪，佐以共犯謝崑合所為之供述，及扣案之原判決附表二所示節費器主機等物為據；

並說明該節費設備係謝崑合所架設，供本件詐欺集團成員用向被害人行騙之用，謝崑吉亦預見上情之可能性，仍基於不確定故意，負責該機房平日維修事務，而參與本件犯行，並獲取報酬等情，亦據謝崑合陳述明確，足徵該等設備為本件電信詐欺得以順利運作所必需之設備，其日常保養、維護、狀況排除等工作，與本件詐欺集團遂其詐欺取財之目的，有重要、直接關聯性，是謝崑吉所分工負責之該機房平日維護事宜，就本件詐欺過程而言，不可或缺，且收取報酬，因認其與詐欺集團其他成員間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

核已就卷內訴訟資料，參互審酌，論述其證據取捨及得心證之理由。

謝崑吉上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑其個人主觀意思，任意指摘原判決有理由不備之違法云云，係未依卷證而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

（二）按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

本件原審於訊問上訴人被訴事實前，踐行之證據調查程序，依其審判筆錄之記載，從形式上客觀加以觀察，所調查之證據，尚無非關本案犯罪事實，而純屬量刑之資料。

上訴意旨對原判決關於此部分之指摘，謝崑合並未具體指出原審就何一證據之調查有該違法情形，徒託空言，自不足取；

謝崑吉雖指原審就其身心障礙證明之調查，有上開違法情形云云，然依原審歷次審判筆錄之記載，原審為犯罪事實訊問前，涉及謝崑吉身心障礙資料之調查者，僅108年10月9 日之審判程序；

當天係因謝崑吉提出其身心障礙手冊，審判長諭知影印附卷並返還手冊原本後，隨即指定辯護人為謝崑吉辯護，有該筆錄可憑，足徵審判長所為，旨在踐行本件謝崑吉部分之訴訟程序，應否依刑事訴訟法第31條第1項第3款規定指定辯護人之相關調查。

是該身心障礙手冊雖非本案犯罪事實之證據，然攸關法院應依職權調查之程序事項之判斷，遑論此調查係為保障謝崑吉訴訟上辯護依賴之權益，顯然有利於謝崑吉，核與刑事訴訟法第288條第4項，為避免與犯罪事實無關之科刑資料，影響法官認定事實之心證，而限制不得先於犯罪事實調查之立法考量，毫無扞格，甚且厥為落實憲法正當程序之要求所必需。

謝崑吉執以指摘原判決有不適用法則之違法云云，顯係出於其個人對該限制量刑證據調查規定，以詞害意所生之主觀上誤解。

是上訴人等此部分上訴第三審理由，亦非適法。

五、綜上所述，上訴人等上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂係適法之第三審上訴理由。

是本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日