最高法院刑事-TPSM,109,台上,2439,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2439號
上 訴 人 林明和




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1 月15日第二審判決（108年度上訴字第3226號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12472號，107 年度毒偵字第2201號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林明和有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。

原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人確有本件前揭犯行。

並就上訴人及其原審辯護人所稱：（一）上訴人使用通訊軟體「Grindr」係為交友，本無販賣之意，是警員詢問才告知價格。

（二）可能是分裝過程或送驗過程中接觸水份而轉化成第二級毒品GHB （伽瑪羥基丁酸，俗稱G 水）等語。

敘明：（一）上訴人於「Grindr」以暱稱「TOP 」介紹雖稱「自住有喜瘦結實」，然其上方另記載「HI有水、威 可私」，有相關截圖可參。

參 以證人即查獲本件之警員鄭安博於第一審證稱：因為「Grindr」屬於同志圈的交友社群，會提到「水」與「威」通常就是液態搖頭丸與威而鋼，我當時是想證實上訴人所賣的「水」是液態搖頭丸，所以才向上訴人詢問購買等語。

足見上訴人使用上開通訊軟體並非僅為交友，有以之作為販賣該等物品之訊息表示，而非屬警員之「陷害教唆」，不因警員聯繫之初，是否誤認毒品種類而有不同。

況據上訴人供稱：我被公司資遣，找不到工作，是要負擔家裡開銷及在外租房，有經濟上的壓力，才會在「Grindr 」上刊登販賣G水的訊息等詞，益見其確有藉GHB 以營利之意圖甚明。

（二）實驗試藥GBL必須加入鹼性水溶液方可轉化為GHB，若單純與自來水接觸，並無法製成GHB ，有卷附法務部調查局函可憑。

又依上訴人所述分裝GHB 之過程，並無加入其他添加物調和，而是直接將液體以吸管吸起來分裝等語，自無於分裝過程中接觸水份之情事。

又扣案上訴人所有如原判決附表編號一所示液體共9 瓶，係經毒品鑑定專業機關即內政部警政署刑事警察局所為鑑定，有鑑定書可參，並無事證顯示該鑑定過程中有遭水份或其他化學物質之接觸或污染。

況前揭液體共9 瓶經鑑定後確認均含有GHB成分，純度為1 %，堪稱一致，難認係因分裝過程不慎摻水所致。

上訴人及其原審辯護人前揭所述，如何不足採納之理由。

且就上訴人及原審辯護人聲請另行囑託鑑定，說明如何無調查鑑定之必要。

又原審審判長於審判期日，訊以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「沒有」等語，亦有審判程序筆錄可稽。

因事證已明，原審未就此另為其他無益之調查，無違法可言。

上訴意旨以（一）上訴人僅是上網看看，無主動犯意，警察於「Grindr」網站釣魚引誘上訴人販賣化工藥品，原判決斷章取義而為認定。

（二）上訴人於民國107年5月17日中午12時到化工行購買GBL 回家。

上訴人與鄭安博於「Grindr」對話內容「100%純原液」「日本試藥出的」係說明上訴人是直接分裝及瓶身上有標明出處，網路上都是用簡化用語，上訴人所說句句屬實，否則化驗為何只有1 %的GHB等情。

指摘原判決違誤，並請求本院調查有利於上訴人之證據。

係就原審詳為調查斟酌及原判決已說明指駁之事項，仍以自己之說詞為事實之爭執，指摘原判決違法，並於法律審之本院，聲請調查證據，均非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日