最高法院刑事-TPSM,109,台上,2483,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2483號
上 訴 人即 楊云毓
被告之配偶


被 告 黃章翔



選任辯護人 沈宜生律師
上 訴 人 張懿昌
（被 告）


選任辯護人 袁健峰律師
陳守煌律師
上 訴 人 張家銘
（被 告）


原審辯護人 魏大千律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月20日第二審判決（108年度上訴字第2486 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第16467、22084、23630號），提起上訴（張家銘由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人即被告黃章翔之配偶楊云毓、上訴人張懿昌、張家銘上訴意旨略稱：㈠楊云毓部分：⒈原判決對於證人張家銘、陳柏睿、王伯偉、陳清成、陳智勝、陳在毅、盧德桓等有利於黃章翔之事證並未詳加審酌，屬理由不備。

⒉被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

原判決附表一（下稱附表一）有關黃章翔部分之各項證據，均無從作為陳智勝、盧德桓、陳清成、陳在毅等不利於黃章翔證述內容之補強證據。

故原判決以陳智勝、盧德桓、陳清成、陳在毅所述，作為黃章翔有罪之依據，自屬違背法令。

⒊原判決先謂，陳清成、盧德桓、陳智勝、陳在毅與黃章翔間無仇怨，並無甘冒偽證風險誣陷黃章翔之可能。

惟後又稱，陳清成於檢察官訊問之初翻供、原審審判中又改口更為有利於黃章翔之說詞，係出於迴護黃章翔之目的而為，不足採信等。

然如原判決所述，陳清成既無誣陷黃章翔之可能，則有利於黃章翔之供述，自應可採。

是原判決理由顯有矛盾。

此外，原判決認張家銘、陳柏睿所言，與陳清成、陳智勝、陳在毅、盧德桓所述有利於黃章翔之供述不符而不可採，卻未說明詳細理由，有理由不備之違法。

⒋本件其他共同被告之犯行縱使成立，亦無從以之證明黃章翔確有犯罪。

而黃章翔在「機房」久留或與其他共同被告共處一室等，並無法排除只是至該處施用毒品而已。

不能以之為不利於黃章翔之認定。

⒌犯罪所得之認定仍應適用嚴格證明法則。

本件何以得認定黃章翔必有犯罪所得並進而認定數額，未見原判決說明，當有違誤。

㈡張懿昌部分：⒈其與共同被告陳柏睿早於民國102 年10月間即共同承租桃園市中壢區福州二街之房屋（下稱福州二街之房屋）。

而陳柏睿等人係於104年3月方從事販毒行為。

足證其承租房屋之初與販毒無關。

⒉原判決認其自104年3月間起，知悉陳柏睿等人將福州二街之房屋當做販毒機房據點後，仍同意繼續提供。

然陳柏睿既屬共同承租人，本即有權本於分管約定使用房屋而無庸其同意。

另外，其係於102 年10月承租之際即裝設監視器，該監視器與販毒行為無關。

原判決竟以其就裝設監視器與否之說詞反覆，作為有罪之證據，有採證認事之違誤。

⒊陳柏睿既有權使用福州二街之房屋，則縱令其有所懷疑或知悉陳柏睿在屋內從事販毒行為而消極未阻止，應屬單純之沈默而非默示同意。

原判決認其係默示同意之意思表示，有未依證據認定犯罪事實及適用法則不當之違誤。

⒋其於偵查審理中均坦承知悉陳柏睿有在販賣毒品，原判決亦據以認定其犯幫助販賣第三級毒品罪。

則其應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

原判決未予說明有無該條項之適用，有判決理由不備之違誤。

⒌陳柏睿證稱己使用福州二街之房屋2 樓以上部分，其則使用地下室及一樓；

陳智勝亦證述有在一樓看到其在聊天、抽煙。

從而，可證其與陳柏睿有約定使用範圍，且其活動範圍僅限於1 樓。

是其對陳柏睿從事販毒行為並不見得知悉。

至於張家銘、王伯偉、陳清成雖稱其於查獲當時，有叫大家認一認毒品各自是誰的。

惟其當時係害怕承租人有連帶責任，方請他們認毒品，事實上其並不知屋內有販毒行為。

另原判決認其不知黃章翔等人有在該處販賣第二級毒品，卻認其有幫助販賣第三級毒品，理由非無矛盾。

⒍原判決認單純施用愷他命並無刑責，其辯以在外施用愷他命恐被逮，遂專為此好而租屋一事有疑。

惟其經濟能力許可，且未必知悉施用愷他命並無刑責，況施用毒品，總非社會所許，是其所辯，非不合理。

原判決復稱其既恐施用第三級毒品愷他命被逮，則明知陳柏睿有案在身，又從事販賣第三級毒品之重大犯罪行為，何以不思忌避，猶持續提供場所予陳柏睿等人。

惟其或貪圖僅負擔一半房租之利益，或另外尋覓租屋處或合租之人很麻煩，方續與陳柏睿合租房屋。

原判決並無積極證據，僅以推測之詞認定其犯罪，自屬違背法令。

⒎本件實際販賣毒品之共同被告陳智勝、陳在毅，均經原判決認定有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，而其情節較輕，卻無適用，已有不公。

且對其量刑較陳智勝、陳在毅為重，亦有未當。

㈢張家銘部分：原判決所認定之3 次犯罪事實發生時間，前後相距不到90分鐘，且其均在同一地點接聽電話。

其中附表一編號18、19在時間上甚至有所重疊，是此3 次犯罪核屬數行為於密切接近之時地實施，且侵害之法益均為社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應屬接續犯。

原判決認屬數罪，有違罪刑相當原則。

三、惟查原判決撤銷第一審關於黃章翔、張懿昌、張家銘部分之不當判決，改判仍論處黃章翔共同販賣第二級毒品罪刑（1罪）及沒收等、共同販賣第三級毒品既、未遂罪（共14罪，13罪既遂、1 罪未遂）刑及沒收等；

論處張懿昌幫助販賣第三級毒品累犯罪刑；

論處張家銘共同販賣第三級毒品罪（共3 罪）刑及沒收。

均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並就如何為下列認定，依據卷內資料予以說明及指駁：㈠黃章翔部分：⒈陳清成、陳智勝、陳在毅、盧德桓所述何部分足採、何部分不足採，可採部分與本件查獲大量毒品、行動電話、黃章翔自己之供述等證據相符，可見其確有本件販賣毒品之犯行。

且陳清成、陳智勝、陳在毅、盧德桓、張家銘、陳柏睿、王伯偉所述，均不足為其有利之認定。

⒉黃章翔否認犯罪，無從得知其實際犯罪所得，考量其身為集團總管及相關共犯所得後，估算其犯罪所得。

㈡張懿昌部分：⒈依張懿昌及陳柏睿所述，張懿昌出入福州二街之房屋頻繁，並知悉陳柏睿及陳清成居住於該處且有販賣愷他命之情，張懿昌亦有請人來裝設監視器。

另依張家銘、王伯偉、陳清成所述，本件為警查獲時，係經張懿昌指示在場參與販毒之共同被告指認扣案物品為何人所有等。

可見張懿昌主觀上係本於幫助陳柏睿等販賣愷他命之意，承租房屋作為據點而有幫助行為。

⒉張懿昌辯稱自102 年10月起與陳柏睿合租福州二街之房屋之目的僅是為了在該處抽愷他命，以及有與陳柏睿約定各自使用樓層而不知陳柏睿等人之販毒行為等，均不可採。

⒊張懿昌對於陳柏睿等人之販毒行為並非只是消極不予阻止，而係積極為幫助行為。

⒋陳柏睿等人在福州二街之房屋內雖亦有販賣第二級毒品之行為，然因無從認定張懿昌知悉及此，而從輕論以其幫助販賣第三級毒品罪。

㈢張家銘部分：張家銘所犯3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

張懿昌僅承認知悉陳柏睿有在販賣毒品，並未承認就陳柏睿所為有何幫助之行為，自無該條項之適用。

原判決未予說明，於判決無影響。

五、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。

原判決已說明張懿昌不符合刑法第59條酌減其刑要件之理由（原判決第29－30頁），無違背公平正義之情形；

並以張懿昌之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。

既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義。

均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及與判決無影響之事項、其他裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

七、修正毒品危害防制條例第4條第2、3項雖於109年7月15日施行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於黃章翔、張懿昌及張家銘。

原判決未及比較，於結果並無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日