最高法院刑事-TPSM,109,台上,2697,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2697號
上 訴 人 陳俊福


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2 月11日第二審判決（108年度上訴字第716號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第4366、5222、5564號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳俊福有如原判決事實欄一之（一）、一之（二）所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而維持第一審就事實欄一之（一）、一之（二）各依想像競合犯，從一重論處上訴人非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝共2 罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所為各項辯解認非可採，予以論述及指駁。

三、槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以動能測試法（即實際試射）為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，尚不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。

原判決本此見解，於其理由欄貳、一、（三）之2詳敘：扣案之2支槍枝，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定認均具殺傷力，有鑑定書及所附2支槍枝之照片可稽。

參以該局民國108年11月18日刑鑑字第0000000000號函載述：「……二、本案槍枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）係先以『檢視法』檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件，研判為由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍；

復以『性能檢驗法』檢視槍枝扳機、擊（撞）針等機械運作情形，經以測試用彈殼實際操作檢測，壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，因擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

三、本局曾對700 餘枝以『性能檢驗法』認具殺傷力之『非制式槍枝』，再以『動能測試法』進行試射，其彈頭之單位面積動能均大於20焦耳/ 平方公分，部分槍枝試射彈頭速度不亞於『制式槍枝』，故以『性能檢驗法』認定後，無需再以具高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定。」

等旨，如何認定前揭扣案槍枝均具殺傷力之理由。

所為判斷，於法無違。

上訴意旨以原判決所採以性能檢驗法鑑定之鑑定報告，僅能說明扣案槍枝擊發功能正常，並無法證明是否確實能擊發適用之子彈、該擊發出之子彈之動能是否具有殺傷力。

又臺灣臺北地方法院89年度訴字第23號之另案，雖經刑事警察局、法務部調查局均以性能檢驗法認定扣案槍枝具殺傷力，送請中央警察大學以實際試射法鑑定結果，卻是無法正常擊發子彈，可見縱以「性能檢驗法」鑑定槍枝擊發功能正常，該槍枝仍有無法正常擊發子彈之可能。

再者，臺灣高等法院95年度上訴字第1780號之另案，曾將扣案槍枝送請刑事警察局以「機械手臂進行遙控試射」鑑定，我國警政機關科技水準，早在94年即可藉由機器手臂代替真人操作試射，無安全之疑慮等情。

指摘原判決僅以性能檢驗法鑑定，認定本案扣案之改造手槍2 支具殺傷力，與無罪推定原則相悖，有判決不適用法則之違法。

惟個案情節有別，尚難比附援引，執另案之情形，指摘原判決違法。

至所謂無罪推定原則，係指「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」

而言。

原判決綜合調查所得之卷內資料，詳敘憑以認定上訴人犯罪事實之證據及其認定之理由，亦無違反該原則之可言。

上訴意旨所述，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日