最高法院刑事-TPSM,109,台上,2843,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2843號
上 訴 人 呂昭志


選任辯護人 王森榮律師
許家豪律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月11日第二審判決（108 年度金上訴字第9 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第4583號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人呂昭志共同犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪（想像競合犯證券交易法第171條第3項之背信罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪）刑。

就利用不正方法致生不實罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人係獨資之上海速博國際有限公司（下稱上海速博公司）負責人，明知聯明行動科技股份有限公司（上櫃公司，下稱聯明公司）匯入其銀行帳戶之新臺幣（下同）350 萬元，係供該公司實際負責人許豐暘（經另案判處罪刑確定）個人使用，而非向其購買上海速博公司股權，仍為掩飾許豐暘挪用聯明公司資金之違背職務行為，配合辦理提領該款項及匯出，復出具不實之上海速博公司股東同意書、公司文件委託書等文件予聯明公司辦理上海速博公司股東出資轉讓、修正章程變更登記，而利用不知情之聯明公司員工填製不實之轉帳傳票、將不實事項記入帳冊，及以不正當方法，致使98年度財務報表發生不實之結果；

其知悉聯明公司未評估上海速博公司股權之交易價格，無交易股權之真意，亦知悉辦理不實之股東出資轉讓登記，係供聯明公司內部填製會計憑證、記入帳冊及製作財務報表使用；

其與許豐暘間，有犯意聯絡及行為之分擔，應依刑法第31條第1項之規定，論以共同正犯；

許豐暘於另案偵查中供稱向上訴人購買股權云云，不足為有利於上訴人之認定；

上訴人否認犯罪之辯解，不足採信。

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。

三、原判決係綜合判斷證人許豐暘等人之證述、上訴人部分之供述及卷附聯明公司轉帳傳票、財務報告等證據，因而認定上訴人與許豐暘為共同正犯。

並未違反經驗、論理、證據法則，亦無判決不載理由之違法。

至⒈許豐暘於民國100 年7 月13日偵查中未提及上訴人涉案情形，及於另案第一審對上訴人有關若知作假帳，即不會同意配合匯款。

許豐暘說股權轉讓有利上海速博公司招攬業務，錢匯回去就不會有關係等證述，均未表示意見。

⒉上訴人未指示許卉昀提領、匯出款項，許卉昀返還存摺後，始知匯款對象。

⒊上訴人不知聯明公司內部有關買賣有價證券之規定。

⒋聯明公司僅內部作帳返還投資款，迄未將股權返還登記予上訴人等情，均無礙於上開認定。

原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院得依職權自由裁量之事項。

原審已敘明如何斟酌上訴人之犯罪情節、犯後態度等情狀，認不宜為緩刑之宣告，自難謂有何判決不載理由之違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，而為事實上之爭辯，並對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、㈠裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

㈡證券交易法第171條第3項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」

考其立法說明謂：「第一項第三款規定屬刑法第三百三十六條侵占罪及第三百四十二條背信罪之特別規定，故有第一項第三款所定行為，而致公司遭受損害達新臺幣五百萬元之情形，為第一項第三款之既遂；

如有第一項第三款之行為，所致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元之情形，為刑法第三百三十六條第一項或第二項、第三百四十二條第一項之既遂…」是行為人有證券交易法第171條第1項第3款所定違背其職務之行為，致公司遭受損害未達5 百萬元者，既係依刑法第342條規定之背信罪「處罰」（論罪科刑），即屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列之罪。

㈢上訴人所犯，與上述犯利用不正方法致生不實罪部分，有想像競合犯關係之證券交易法第171條第3項之背信罪（依修正前刑法第342條第1項背信罪之規定處罰）、刑法第214條之使公務員登載不實罪部分，原判決是撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以該罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款、第1款之案件。

依上述說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。

上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日