最高法院刑事-TPSM,109,台上,3004,20210220,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3004號
上 訴 人 徐東泓



選任辯護人 張錦昌律師
上 訴 人 徐財吉



選任辯護人 董晉良律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8 月21日第二審判決（107 年度原上訴字第14號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第8741號，105 年度偵字第6201號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人徐東泓、徐財吉有原判決事實欄所載違反水土保持法之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從情節較重之論處徐東泓、徐財吉共同犯水土保持法第32條第1項前段之非法使用致水土流失（均累犯）罪刑，暨諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於徐東泓、徐財吉否犯犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指摘。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定徐東泓、徐財吉上開犯行，係綜合其等部分供述，證人即同案被告潘黃盛賢（經判處罪刑確定）自白犯罪，證人許哲智不利於徐東泓、徐財吉之證言、相關之現場會勘（勘查）紀錄、照片、勘驗筆錄、屏東縣政府函文、屏東縣滿州鄉公所（下稱滿州鄉公所）函文、國立屏東科技大學鑑定報告，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，就徐東泓、徐財吉為水土保持義務人，於所載時地，未經原判決附表（下稱附表）所示山坡地所有權人同意，擅自從事林地之利用與修建道路，且未擬具水土保持計畫，即在附表所示私人山坡地上移植樹木，擅自拓寬、修築從事林地之利用所需道路，並未有任何水土保持處理與維護設施施作，嚴重破壞當地水源涵養與邊坡穩定，致生水土流失，依其等經歷及見聞瞭解，主觀上有違反水土保持法之犯意，所為該當水土保持法第32條第1項前段之非法使用致水土流失罪與同法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪之構成要件，徐東泓、徐財吉與同案被告潘黃盛賢間具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，並說明徐東泓、徐財吉係為遂行移植樹木工程，將原本附表、所示土地上狹窄之小農路，拓寬修建成足供大型拖板車通行及迴轉之寬大道路，且於移植作業尚未完成時，明知施工規模明顯逾越簡易水土保持申報核准之範圍，猶執意為之，不能持據該項簡易申報而免除其等依水土保持法第12條應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務，又依其等進行之道路挖掘樹木移植等開闢作業情形，對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，產生相當之實害，有致生水土流失等各情，悉依卷內資料於理由內詳加析論，另本於證據取捨之職權行使，就證人許哲智證稱曾經徐東泓委託向屏東縣政府辦理簡易水土保持申報，何以不足為徐東泓、徐財吉有利之認定，2 人據以辯稱係因信賴許哲智而誤為違法行為，或謂未生水土流失實害，主觀上無違反水土保持法犯意，均委無足採，亦依調查所得證據，於理由內論駁明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以同案被告潘黃盛賢不利之自白或供證為論罪之唯一依據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許，無所指未憑證據認定事實或理由矛盾之違法可言。

原判決就徐東泓、徐財吉開挖本案工程之原因、態樣，開挖範圍涵蓋附表、所示山坡地，如何足認致生水土流失實害，已論載甚詳，依確認之事實，論以2 人犯前揭非法使用致水土流失之罪名，無所指判決適用法則不當之違法可言。

又㈠、原判決並非認定徐東泓、徐財吉所為僅係「依既有道路路線及規模清除周遭雜草、雜木」而不拓寬原來小農路之路基及路線之工程，並依調查所得，具體說明其等進行之道路挖掘樹木移植等開闢作業，係直接破壞水土保持之挖掘行為且開挖面積甚廣，已嚴重破壞當地水源涵養與邊坡穩定，有致生水土流失無訛等由之論證，至於所引據卷附屏東縣政府民國104 年6 月3 日屏府水保字第00000000000 、10417363600 號等函文，僅執以說明本案非僅止於提出簡易水土保持申請即可免除應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務，佐證許哲智該部分不利於上訴人等之證言非虛之部分論據，縱上揭函文未全文記載行政院農業委員會水土保持局（下稱農委會）（廢止前）102 年2 月8 日農水保字第1000000000號函示全文，原判決依確認之事實，未就全文意旨為說明，亦僅詳略有別，無礙於許哲智不利於上訴人等證言可信性之判斷及徐東泓、徐財吉2 人確有本案犯罪事實之認定，該部分之說明，即無徐東泓所指與農委會函文矛盾之違法。

㈡、原判決綜合同案被告潘黃盛賢、證人許哲智、何俊賢、黃欣梅、林聰德、張家瑋等人供證，已記明並無積極證據證明104年6月25日或同年7月9日經滿州鄉公所、屏東縣政府2 次會勘後，潘黃盛賢尚有繼續在場開挖移植樹木、拓寬修建道路事實之判斷理由，並據以指駁徐東泓、徐財吉所稱其等移植工程完畢後，係潘黃盛賢擅自繼續開挖道路，故生水土流失，且致使檢察官於同年12月勘驗現場時發現及測繪之開挖面積遠超過前揭日期開挖範圍甚大等辯詞，難認有據甚詳，且依徐東泓上訴意旨所稱卷頁，潘黃盛賢於104 年10月8日接受警詢時供稱：「我是於104年6 月上旬間（詳細時間不確定）在滿州鄉0○○段000000000000地號以怪手開挖道路，大概挖了1 個月。」

「（問：現場違法開挖之道路是否填平並做妥善處置？）目前還沒有，因為尚有樹木還未移植完，等我將樹木移植完後就會將現場回復原狀並做妥善的水土保持，維護大自然環境」（見警卷第4、5頁）；

於偵訊及第一審時稱：「（問：是否有一部分的樹木是歸你的？）沒有，如果有比較小棵的，我就會載去社區種。」

（見第8741號偵查卷第63頁）；

「（問：徐東泓的17棵樹移植完之後，他跟徐財吉還有留在現場嗎？還是他們就離開了？）他們就離開了；

（問：你還有留在現場嗎？）有；

（問：徐東泓跟徐財吉他們走了之後，你還有沒有在現場繼續挖那些土地？）沒有在動了；

（問：你留在現場做什麼？）曾長芳委託我還要去看一看，因為那裡還有樹，怕人家去偷採；

（問：除了徐東泓要的那17棵樹之外，你自己事實上有沒有把其他樹木砍伐或移植？）還沒有砍，都沒有挖。」

又稱：比較小的樹搬去社區，不用怪手，怪手開路係為了挖徐東泓買的17 棵樹（見第一審卷㈡第27頁背面、第28 頁）。

核上揭供述全般意旨，潘黃盛賢並未自白尚有擅自續行開挖道路，原判決勾稽其他證據資料，因認潘黃盛賢並無自行拓寬道路之事實，所為論敘說明，自有所本，亦與事理無違，尚難指為違法。

徐東泓上訴意旨猶執係潘黃盛賢擅自繼續開挖道路而致水土流失，潘黃盛賢已自白在卷，致使檢察官履勘現場時所見開挖土地之面積非原開挖範圍等情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。

原判決已敘明審酌徐東泓、徐財吉2 人惡性重大及刑罰反應力薄弱，如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第 775號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。

徐東泓、徐財吉上訴意旨所指摘原判決以累犯加重其等刑罰，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，要非合法之第三審上訴理由。

五、徐東泓、徐財吉其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證明力之職權行使及原判決已說明論駁事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響判決本旨事項再為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日