最高法院刑事-TPSM,109,台上,3215,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3215號
上 訴 人 黃錦溢



蕭文華




上 一 人
選任辯護人 吳典哲律師
上 訴 人 林志軒



上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月30日第二審更審判決（108年度重上更一字第44 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第1491、1695號，101年度少連偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人丙○○、丁○○（以下除分別列載姓名者外，合稱為「黃、蕭2人」）部分：

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合之例，分別從一重論處黃、蕭2 人共同犯加重強盜罪刑（均係以一行為觸犯加重強盜既遂、未遂、強盜〔論以接續犯包括一罪〕、非法剝奪他人行動自由、傷害、恐嚇危害安全等6 罪名；

丙○○成年人與少年共犯，且係累犯，處有期徒刑7年2月、丁○○處有期徒刑7年1月），丙○○並為相關沒收宣告部分之判決，駁回黃、蕭2 人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、黃、蕭2人之上訴意旨分述如下：㈠丙○○上訴意旨略以：被害人乙○○就黃、蕭2 人、少年陳○翰（名字詳卷，經另案判處有期徒刑1年9月）是否有在車內朋分新臺幣（下同）5 千元之證述，前後不一，且乙○○僅表明「我的包包內有現金5 千元」，並無親眼見及丙○○有自乙○○所騎機車之置物箱內取出5 千元，丙○○既否認有取得5 千元，此節即有調查之必要。

又丁○○、陳○翰之供述，均係轉述乙○○之說法，未曾親身見聞丙○○取得 5千元，更無朋分之事實。

再依同案被告張譽騰（經第一審判處有期徒刑7年2月確定）之證述，張譽騰對於乙○○之機車內是否確有5 千元、丙○○是否有將之取走等情，均不知悉。

原判決就此未經調查而遽行判決，有判決不備理由、應調查之證據未予調查之違誤等語。

㈡丁○○上訴意旨略以：⒈根據乙○○、張譽騰之證述，可知丁○○並未獲利，有關提到「利頭錢」、亂報公司名號等事，是丙○○與甲○○兩人所為，而丁○○之認知，始終是協助丙○○索討乙○○性侵害之損害賠償，暴力手段純屬教訓，難認有何不法所有意圖，雖是否屬性侵害之賠償一事尚未確認，但尚非違法，且丁○○並未向丙○○提及報酬之事，原審未就有利於丁○○之少年鄭○婷（經第一審判處有期徒刑1年10月，緩刑5年，緩刑期中付保護管束，並提供義務勞務確定）證詞加以審酌，對於是否有強盜犯意未詳加查證，偏採乙○○之證詞，僅以證人之片段證詞形成心證，使丁○○無法防禦，有判決不備理由、理由矛盾之違法。

⒉丁○○當時僅19歲，係為了挺朋友及所謂之正義感去毆打乙○○，純粹希望被欺負之鄭○婷能得到一些安慰，對於金錢之賠償，從未曾過問，即便在車上也未勒索乙○○，對於金錢並不在意，丁○○並非發號施令者，也未朋分任何金錢，客觀上應可使一般人同情，論以加重強盜罪容有過重之情，情輕法重，有刑法第59條酌減其刑之適用等語。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定丙○○為成年人，其與丁○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一至四所載，與張譽騰、鄭○婷、陳○翰、甲○○（事實欄三之傷害、成年人與少年共同加重強盜未遂部分）共同為加重強盜既遂、未遂、強盜、非法剝奪他人行動自由等犯行之得心證理由。

⒉並對丙○○、丁○○均否認有不法所有之意圖，丙○○所辯：是因為聽信張譽騰所言，鄭○婷遭乙○○性侵害，才出面幫忙索討賠償，而其雖有至乙○○停放機車處，但沒有拿到錢，在桃園市平鎮區中豐路之電器行，其和丁○○都在外面，後來到桃園市中壢區之京華當舖，乙○○拿到8 千元交給其，其轉交給張譽騰，之後張譽騰再分給其4 千元云云；

丁○○所辯：乙○○之5千元或8千元，伊都沒有碰到，當時是聽信張譽騰所言鄭○婷遭乙○○性侵害，伊是要去教訓乙○○云云，如何與事實不符而不可採信等情，已詳予指駁（見原判決第5至25頁）。

⒊經核原判決關於黃、蕭2 人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒋又：原判決已依卷內資料，敘明如何依乙○○、丁○○、陳○翰、張譽騰之陳述，認定丙○○有下車拿取乙○○置於機車置物箱內紅色手提包裡之現金5 千元，得手後，繼續將乙○○押往中豐路電器行等旨。

丁○○、陳○翰、張譽騰所述均是其等親身見聞之情節，並非轉述乙○○之證詞，且陳○翰更證稱：是丙○○下車拿乙○○皮包，丙○○上車後手上拿著1 個包包等語，已足佐證乙○○所言與事實相符，原判決並無理由不備、應調查之證據未予調查之違誤。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未對丁○○部分適用刑法第59條規定酌減其刑，核無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

㈢黃、蕭2 人上開上訴意旨所指各節，或係重執其等在原審辯解各詞，或係以個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至黃、蕭2 人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其2 人之部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認黃、蕭2 人對於得上訴第三審之加重強盜既遂、未遂、強盜、非法剝奪他人行動自由等罪名部分之上訴，均違背法律上之程式，俱予以駁回。

又黃、蕭2 人所犯之傷害、恐嚇危害安全罪名部分，均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與上開加重強盜等罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但黃、蕭2 人對加重強盜等罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於傷害、恐嚇危害安全罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予以駁回。

貳、上訴人甲○○部分：

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件甲○○因想像競合犯成年人與少年共同犯加重強盜未遂罪部分，不服原判決（係維持第一審之科刑判決〔處有期徒刑3年10月〕），於民國109年5月21 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對加重強盜未遂部分之上訴自非合法，應予駁回。

又其想像競合犯傷害部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審之科刑判決，自不得上訴於第三審法院。

有想像競合關係之加重強盜未遂罪名部分，甲○○之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯傷害罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日