最高法院刑事-TPSM,109,台上,3275,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3275號
上 訴 人 鍾伯星



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月30日第二審判決（108年度上訴字第2743號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第2593號、108 年度偵字第19069、19607、20878、21392號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回（施用第一級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人鍾伯星施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7月。

固非無見。

惟查：新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

」將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由釋放後5 年改為3年。

綜合毒品危害防制條例第20條第3項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1就修正前犯施用第一、二級毒品罪，於修正施行後於第1款、第2款規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」

「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

明定應依修正後相關規定而為判斷。

是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在前次（有多次者，則為最後1 次）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後所為，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用。

原判決認定上訴人基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年7月4日上午6時許，在其臺中市○區○○○街00號102室住處，非法施用第一級毒品海洛因1 次，而論以施用第一級毒品罪刑。

然未及審酌上開新修正毒品危害防制條例之規定，敘明應否令入勒戒處所觀察、勒戒，而予論罪科刑，即屬無從維持，且此影響於事實之確定，並為兼顧上訴人之審級利益，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回更為審理。

二、駁回（販賣第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決撤銷第一審關於原判決附表一（下稱附表一）編號4、6、9 所示販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，3罪，均累犯，其中2罪各處有期徒刑5年2月，另1 罪處有期徒刑5年4月，並均為沒收之宣告。

另維持第一審關於附表一編號1至3、5、7、8所示論上訴人以販賣第一級毒品罪，6罪，均累犯，其中4罪各處有期徒刑7年7月，另2罪各處有期徒刑7年8月，並分別為沒收宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

上訴意旨略以：上訴人之毒品全部來源均為盧守南，故所犯各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

而何洸潭並未於108年6月19日被警方逮捕製作筆錄；

劉俊杰係替上訴人送毒品之人，並未向上訴人購買毒品。

本件搜索為違法，上訴人之自白不實，原判決有諸多違背法令等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人有附表一所示販賣第一級毒品海洛因共9 次等情，係依憑上訴人之自白，購毒者謝戎芃、白蕣源、何洸潭、劉俊杰之證述及相關證據資料，而為論斷。

已詳敘所憑之證據及認定之理由。

復說明上訴人於警詢、偵查及第一審、原審審理期間均供稱：毒品來源是向盧守南購買的云云，核與盧守南於原審之證述相符，因認上訴人於附表一編號4 、6、9所示販賣海洛因與白蕣源、何洸潭、劉俊杰之犯行，其毒品來源為盧守南，符合供出毒品來源因而查獲之情形，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；

至附表一編號1 至3、5、7、8所示販賣毒品之犯行，時間均在上訴人該次向盧守南購買海洛因之前，不符合供出毒品來源因而查獲之要件，無從適用上開條項減輕其刑等旨（原判決第12頁）。

原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。

既係綜合調查所得之證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。

而原判決並未採用所謂何洸潭108年6月19日警詢筆錄為證據；

且劉俊杰對其向上訴人購買海洛因等情已供證明確，與上訴人之自白相符；

此外，本件警方對上訴人之2 處住居所搜索，亦有臺灣臺中地方法院搜索票及上訴人之自願受搜索同意書在卷可稽（108年度偵字第19069號偵查卷第101、117頁），自無違法可言。

上訴意旨執上開事由而為指摘，難謂係依卷內資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。

上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其關於販賣第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日