最高法院刑事-TPSM,109,台上,3431,20200918,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3431號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許祥珍
被 告 趙士銘





選任辯護人 張進豐律師
許英傑律師
李亦庭律師
被 告 連思婷




選任辯護人 曾翊翔律師
被 告 連奕誌


選任辯護人 簡偉凱律師
張獻村律師
上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年10月24日第二審判決（108 年度上訴字第1675號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第9978號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決關於被告趙士銘、連思婷犯其犯罪事實欄（下稱事實欄）一㈡部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查： 本件原判決關於趙士銘、連思婷犯事實欄一㈡部分，撤銷第一審之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處趙士銘、連思婷犯行使偽造私文書罪刑（俱係以一行為觸犯行使偽造私文書罪、行使業務上登載不實文書罪、普通詐欺取財罪；

趙士銘部分：處有期徒刑8 月【連同事實欄一㈠之犯罪定應執行有期徒刑1 年，緩刑2 年，並向公庫支付新臺幣《下同》10萬元】、連思婷部分：處有期徒刑6 月【並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日，緩刑2 年，並向公庫支付3 萬元】），復分別為沒收（追徵）之宣告。

已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定趙士銘於民國104 年2 月前係薩摩亞商泰騰恩研究股份有限公司（更名前為薩摩亞商 騰未來科技股份有限公司，下稱泰騰恩公司）臺灣分公司董事長，其與有姻親關係之連思婷有事實欄一㈡所載，明知鍾玉茹並未受僱於泰騰恩公司，卻由連思婷於103 年8 月間向鍾玉茹借用帳戶，共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由連思婷在趙士銘所提供之產品測試聘僱合約書內，偽造鍾玉茹之簽名，代表泰騰恩公司聘僱鍾玉茹為該公司軟體測試人員，自103 年9 月起至104 年1 月止，詐得泰騰恩公司付給鍾玉茹之薪資共30萬1,400 元犯行之得心證理由。

另對於趙士銘辯稱：伊透過借用帳戶代領薪資方式係為順利完成測試工作，藉此為泰騰恩公司節省數千萬元的設備和人力資源的支出，主觀上係為公司之利益，客觀上亦未對公司造成損害等語；

以及連思婷辯稱：因趙士銘將泰騰恩公司部分之測試工作委託外聘測試人員吳盛洲，為配合吳盛洲節稅之需求，才受趙士銘委託尋覓人頭帳戶，而以收取紅利為由聯繫表姊鍾玉茹提供帳戶，以代領測試人員之薪資，剩餘款項則係連思婷、鍾玉茹協助處理及提供帳戶之報酬，惟伊在產品測試聘僱合約書偽造鍾玉茹之簽名一事趙士銘並不知情等語，如何認與事實不符而無足採等情，均詳予指駁（見原判決第17至22頁）。

經核原判決關於趙士銘、連思婷犯事實欄一㈡部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明以趙士銘、連思婷犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其等犯罪情節及分工角色、品行、智識程度、生活狀況、詐欺財物價值，與犯罪後否認詐欺取財犯行及願意賠償告訴人損害之態度等一切情狀) ，而為量刑等旨（見原判決第27頁）。

並無未就其等所犯輕罪部分為審酌之情，核無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，更無判決理由不備之違誤。

檢察官上訴意旨以本院108 年度台上字第1467號判決指原判決量刑時未就輕罪部分合併評價、說明，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；

此暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此亦係法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決對於何以宣告趙士銘、連思婷緩刑乙情，已詳述其等未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衡以其等係因一時失慮致犯本罪，業已表明願全數返還本件犯罪所得，惟因告訴人拒絕和解，遂於原審審理中，與同案被告連奕誌共向法院提存120 萬1,380 元，已逾其等犯罪所得金額，經此科刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，均爰併予宣告緩刑2 年，並均應分別向公庫支付10萬元、3 萬元等旨（見原判決第27頁）。

⒉原判決關於宣告趙士銘、連思婷緩刑理由之說明，經核與卷內資料並無不符，所為裁量權之行使，亦無理由不備或不適用法則、適用法則不當之違誤。

檢察官就此部分之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於趙士銘、連思婷犯事實欄一㈡之行使偽造私文書罪名部分有何違背法令之情事，僅泛指：原判決未如本院108 年度台上字第1467號判決所指，就想像競合犯中輕罪部分之刑罰為合併評價、說明，有判決不載理由之違法，且率以趙士銘、連思婷坦承犯行，又以已有提存，指告訴人並未受有損害，而給予其等緩刑宣告，有適用法則不當之違誤等語，係就原審採證認事及量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官對原判決關於趙士銘、連思婷犯事實欄一㈡之行使偽造私文書罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又趙士銘、連思婷於事實欄一㈡所犯行使業務上登載不實文書、普通詐欺取財等罪名，分別係屬刑事訴訟法第376條第1項第1、4 款所列，不得上訴於第三審法院之案件；

縱此等罪名與得上訴第三審之行使偽造私文書罪名部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但檢察官就趙士銘、連思婷犯事實欄一㈡之行使偽造私文書罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對此部分所犯之行使業務上登載不實文書、普通詐欺取財等罪名部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

檢察官對原判決關於此部分行使業務上登載不實文書、普通詐欺取財等罪名部分之上訴亦不合法，併予駁回。

貳、原判決關於趙士銘、被告連奕誌犯事實欄一㈠部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

查：原判決關於趙士銘、連奕誌犯事實欄一㈠部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官之起訴法條（刑法第342條第1項之背信罪），依想像競合犯之例，從一重論處普通詐欺取財罪刑（俱係以一行為觸犯普通詐欺取財罪、行使業務登載不實文書罪；

趙士銘部分：處有期徒刑8 月【連同上開事實欄一㈡部分，定應執行有期徒刑1 年，緩刑2 年，並向公庫支付10 萬 元】；

連奕誌部分：處有期徒刑7 月，緩刑2 年，並向公庫支付5 萬元），連奕誌部分並為沒收（追徵）之宣告。

核此部分，係分屬刑事訴訟法第376條第1項第1 、4 款所列之案件；

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

綜上，檢察官就此部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日