最高法院刑事-TPSM,109,台上,3453,20200828,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3453號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠
被 告 簡正守

上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年8 月22日第二審判決（108 年度金上訴字第1480號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第4974號，108年度偵字第579、920號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定被告簡正守有其犯罪事實欄所載以一行為參與犯罪組織、違犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢，及三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行，事證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯加重詐欺取財罪刑，暨諭知相關沒收、追徵，固非無見。

二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 及第159條之5 等規定。

此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。

是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。

原判決認被告有上揭犯行，援引證人即告訴人張廣甯，與證人即共犯林駿宏分別於警詢中之證詞，資為認定之部分依憑，揆諸前開規定及說明，其就前揭參與犯罪組織部分之採證，即難謂適法。

三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

本件原判決認定：被告於民國107年10 月間，經林駿宏（即綽號「季旻」或「L 」）介紹，加入以實施詐術共同詐騙他人為手段，而組成具有持續性、牟利性與結構性組織之詐欺取財犯罪組織，負責擔任提領詐欺所得款項即俗稱「車手」工作，可獲得報酬即提領詐欺所得金額1.5 ％。

其等即與姓名、年籍不詳綽號「鑫鑫鑫」或「統一」者（下稱綽號「鑫鑫鑫」或「統一」者）暨所屬詐欺取財集團其他成員，共同基於參與犯罪組織、加重詐欺及掩飾隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，組成詐欺取財犯罪組織，推由該詐欺取財集團成員，向被害人施用詐術，致使其因而陷於錯誤，並依指示匯款。

再由綽號「鑫鑫鑫」者將提款帳戶金融卡交由林駿宏轉交簡正守收受，由簡正守負責提領詐欺所得款項後（詳細詐騙情節均詳如原判決附表編號1 所示），獲取報酬新臺幣（下同）2,250 元。

嗣經警方據報持拘票拘提被告，且扣得其所有供聯絡使用之iPhone廠牌行動電話1 支，而查悉上情，乃依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。

倘若無訛，則原審於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪之刑罰以外之法律效果，即其中之組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用；

詎原判決既認被告係犯參與犯罪組織及加重詐欺、洗錢等罪，應依想像競合犯之規定，從一重論以一加重詐欺罪刑，而並未對被告所犯參與犯罪組織罪部分免除其刑。

然於理由四、㈣卻又敘述被告參與詐欺集團之犯罪組織情節尚屬輕微，認符合組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書免除其刑之規定，故強制工作部分已失所附麗，不予宣付等語，前後所述亦不相一致，容有理由矛盾之違法。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作 3年。

然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。

案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
法官 吳 秋 宏
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日