最高法院刑事-TPSM,109,台上,3461,20200812,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3461號
上 訴 人 謝國勝




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8月29日第二審判決（108年度上訴字第797號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第781、782、3130、3255、4070號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人謝國勝如其附表（下稱附表）二編號1至3所示共同販賣第一級毒品3 罪刑（均累犯，各處有期徒刑7 年8月）、如附表六所示轉讓禁藥1罪刑，並定應執行有期徒刑9 年，暨諭知上開各罪相關之沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並對如何認定：上訴人與同案被告姚惠芬（業經原審判刑確定）為曾同住之朋友，上訴人於附表二編號1 部分，既代姚惠芬接聽毒品交易電話，於附表二編號2、3部分，則代姚惠芬約定毒品交易地點，且3 度直接交付毒品及收取價金，而參與販賣毒品罪構成要件中之聯絡毒品交易事宜，暨交付毒品及收取價金，是上開3 次毒品交易，均應認係2 人基於販毒意思聯絡，由姚惠芬指示上訴人代為聯絡交易毒品事宜、交付毒品及收取價金，而為販毒行為之分擔，足認上訴人所為已合於共同正犯之範疇，自不得僅論以販賣第一級毒品之幫助犯。

又上訴人並非單純意在便利、助益施用而基於與施用者張清美、劉明風、葉世茂之意思聯絡，為其等代購毒品，亦無成立幫助施用第一級毒品犯行之餘地。

因認上訴人與姚惠芬間就如附表二編號1至3所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨，已依據卷內資料予以論述及說明。

所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無判決不適用法則或適用不當之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

三、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。

原判決已說明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就所犯前開各罪分別量刑及定應執行之刑，既未逾越均先依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，販賣第一級毒品部分再依行為時毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，而予維持之理由，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背平等原則及罪刑相當原則，亦不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：伊雖有代姚惠芬接聽毒品交易電話、約定毒品交易地點，暨轉交毒品及收取價金之行為，但所收取價金已全數交給姚惠芬，伊主觀上並無營利之意圖，原審遽論以共同正犯，要屬違法；

又原審維持第一審之量刑及應執行刑，顯然過重，悖於平等原則致罪刑失衡，亦屬違法等語。

經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日