最高法院刑事-TPSM,109,台上,3468,20200819,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3468號
上 訴 人 劉建江
上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國108年8月22日第二審判決（108年度上訴字第762號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第9203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人劉建江（另涉非法持有刀械部分業經判決確定）有原判決事實欄二所載於夜間在公眾得出入場所非法攜帶刀械、加重強盜之各犯行明確，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論處其攜帶兇器強盜（累犯）罪刑及諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述。

三、原判決係依憑上訴人部分之供詞，證人徐明珠、劉進福、王嘉華等人之證言，高雄市○○區○○○路0巷0號後勁莊檳榔攤（下稱系爭檳榔攤）監視器錄影光碟之勘驗筆錄及擷取照片、彩券行監視器錄影畫面擷取照片、高雄市政府警察局岡山分局職務報告、GOOGLE地圖、車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車）車籍詳細資料報表、員警LINE通聯紀錄，扣案之安全帽及武士刀，暨案內相關證據資料而為論斷。

詳敘憑為判斷上訴人未經許可攜帶前揭客觀上可為兇器之列管刀械武士刀1 把，騎乘系爭機車前往系爭檳榔攤之公眾得出入之場所內，並頭戴粉紅色安全帽，另脖子圍領巾、手戴手套及持武士刀1 把進入該檳榔攤內，以該武士刀指向在內工作之徐明珠至使無法抗拒，任由上訴人取走檳榔攤抽屜內現金共新臺幣3,500 元等情，所為已該當攜帶兇器強盜罪構成要件之理由綦詳。

並無上訴意旨所指單以證人劉進福之證言逕為論罪之依據。

原判決另說明：㈠、員警於扣案之安全帽內襯以棉棒進行DNA 採集、檢驗結果，固未檢出上訴人之DNA，然此係因該棉棒所抽取之DNA未能檢出明確之DNA-STR型別所致，尚難僅以於該安全帽內襯未檢出上訴人DNA，即為有利於上訴人之認定；

㈡、員警於案發後對系爭機車左右手把、武士刀握把處以棉棒進行DNA 採集並送鑑定結果，機車左右手把採集DNA棉棒檢出劉進福之DNA，武士刀握把處採集DNA 棉棒檢測，以人類DNA定量結果，未檢出DNA量，而均未檢出上訴人DNA ，惟審酌系爭機車平日係劉進福在使用，則檢出劉進福之DNA ，本屬正常，酌以第一審勘驗系爭檳榔攤監視器錄影畫面，行搶之人係雙手戴手套進行本件強盜，核屬刻意避免於所接觸物品上留下自己生理跡證之舉動，自難以系爭機車左右把手及武士刀握把處未檢出上訴人之DNA ，即推翻案內其他不利於上訴人認定之客觀事證等旨，就上訴人所辯扣案之安全帽、系爭機車及武士刀均未檢出伊之DNA ，可證伊非至系爭檳榔攤強盜之人等語，予以指駁。

因而推斷本件犯行。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。

上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決已經說明之事項，任憑己見再事爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

四、本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決已載敘如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，併予敘明。

另上訴人對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則對於原判決認與之有想像競合關係之非法攜帶刀械之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日