最高法院刑事-TPSM,109,台上,3469,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3469號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎
被 告 高鴻飛


上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年10月3 日第二審判決（108 年度上訴字第1370號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第25131 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

本件原判決以本件經審理結果，尚不能證明被告高鴻飛有如起訴書所載與鄭蘇靖雯共同基於使女子與他人為性交或猥褻行為以營利之意圖，而容留大陸籍女子李紅玉在「御舒坊美容館」與男客為「半套性交易」（指撫摸男客性器官至射精）之犯行，因而撤銷第一審就被告科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以尚不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決雖以被告並未實際參與「御舒坊美容館」之營運活動，亦未預見有女子在該美容館內與男客為性交或猥褻行為，而諭知被告無罪。

惟被告於警詢時已坦承其係「御舒坊美容館」之登記及實際負責人，嗣於偵查中亦供陳該美容館之營收及收費狀況，且證人即該美容館櫃檯小姐鄭蘇靖雯於警詢時及偵查中亦均證稱：伊係被告所面試而僱用在「御舒坊美容館」擔任櫃檯人員，並向被告支領薪水，店內收入亦由伊與被告對分等語，顯見被告確實有參與該美容館之經營活動。

縱令被告每月僅領取新臺幣（下同）1 萬元之固定報酬，而擔任「御舒坊美容館」之登記負責人，然依被告於偵查中曾詳細供述該美容館之收費方式及每月營收狀況等營運內容，以及其刻意避談有按月領取其擔任該美容館登記負責人之報酬1 萬元，暨其利用LINE通訊軟體與該美容館實際負責人陳麗珠密切聯繫之情形，可見被告同意擔任該美容館登記負責人，目的在應付警方臨檢及搜索，使該美容館之實際負責人陳麗珠逃避刑責，堪認其於同意擔任該美容館登記負責人之際，已知悉或預見該美容館並非正當經營美容事業之場所，而非不知情。

原審未詳細查明實情，並審酌上開不利於被告之相關證據資料，遽認不能證明被告有本件被訴之犯行，而對被告為無罪之諭知，其採證顯有不當云云。

三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件公訴意旨認被告涉犯起訴書犯罪事實欄所載與鄭蘇靖雯共同意圖營利而容留大陸籍女子李紅玉在「御舒坊美容館」與男客為性交及猥褻行為罪嫌，無非以被告之陳述，證人即第一審共同被告鄭蘇靖雯所為不利於被告之指證，證人李紅玉及劉昀迪分別於偵查中、第一審及原審審理時之證詞，以及扣案帳冊及現場照片等證據，作為被告犯罪之憑據。

惟原審以被告雖坦承自民國106 年3 月間起，經友人介紹認識自稱「陳紅」之成年女子，而同意以每月領取1 萬元報酬，擔任「御舒坊美容館」之登記負責人，並自同年 5月初起領取陳建紅（即上開美容館實際負責人陳麗珠之女）每月匯1 萬元入其銀行帳戶之掛名報酬，惟堅決否認有本件被訴意圖營利而容留女子與他人為性交或猥褻行為之犯行，並辯稱：伊自「御舒坊美容館」開幕後，從未參與或過問該美容館之任何事務，亦不知該美容館之營運內容，且於 106年10月19日即本件案發後，經向「陳紅」追問該美容館之營運情形後，已向其表明不願繼續擔任該美容館之登記負責人，並要求更換該美容館登記負責人，「陳紅」雖表示同意，然遲至107 年3 月1 日始通知伊謂已將該美容館頂讓予他人等語，並綜合卷證資料於判決理由內說明：①、依證人即曾前往「御舒坊美容館」由該館女子李紅玉提供「半套性交易」服務之男客劉昀迪，及證人即在該美容館從事「半套性交易」之大陸籍女子李紅玉分別於原審及第一審審理時均證稱：其等對於被告毫無印象等語；

以及證人陳麗珠於第一審審理時證稱：「當初『找』負責人，所以有人介紹高鴻飛給我認識」、「（問：做公司（指「御舒坊美容館」）負責人有何好處？）每個月有1 萬元薪水」、「櫃台會付錢給高鴻飛」、「（櫃台是陳建紅嗎？）對」、「（陳建紅是妳女兒嗎？）是」、「（扣除人事成本，剩下的營收歸誰？）好像大部分都虧本，店倒了，沒做了。

3 月1 日店就沒做了」等語，並坦承其有使用䁥稱「陳紅」在LINE通訊軟體上與被告對話之事實，暨陳建紅確實為陳麗珠之女兒，並曾於本件案發期間及案發後之107 年1 月2 日、2 月1 日及3 月2 日在台北富邦商業銀行辦理匯款，分別將1 萬元匯入被告在臺灣銀行之帳戶，有大陸地區人民在臺灣地區居留申請書及台北富邦商業銀行函及檢附之匯款單影本可佐；

再參酌陳麗珠於覓得被告擔任「御舒坊美容館」登記負責人前，即於106 年 1月16日親自以每月高達11萬元之租金向陳一彰承租該美容館店址所在房屋等情，倘若被告確實為該美容館之實際負責人，或有實際參與該美容館之營運活動，何以未由被告出面承租該美容館店址房屋，且相較該店櫃檯人員尚可領取每月薪資2 萬5 千元，被告每月卻僅能收取1 萬元之固定報酬，不僅比櫃檯人員收入少，且亦未隨該美容館之營收有所增減或分紅，殊違情理；

況且被告收取前揭固定報酬，均由陳麗珠之女陳建紅前往銀行匯款，而御舒坊美容館嗣後移轉頂讓事宜，被告亦未參與，而均由陳麗珠為之，因認「御舒坊美容館」之設立及經營等相關營運事務，被告均未置喙，卷內亦無積極證據證明被告有實際介入之情形，故陳麗珠於原審證稱被告係「御舒坊美容館」之登記及實際負責人云云，乃係推諉其個人責任之詞，自不可採。

②、依證人李紅玉於第一審審理時證稱：其係經由1 位女性櫃檯人員面試，其認識櫃檯人員鄭蘇靖雯，亦認識綽號「紅姐」者即陳麗珠等語，以及「御舒坊美容館」先後於106 年9 月29日及同年10月19日遭警方臨檢時，被告均未在場一併遭警方查獲，且其中同年9 月間警方前往該館實施臨檢時，係由陳麗珠在該次臨檢紀錄表上簽署等情以觀，亦不能證明被告有經常出入「御舒坊美容館」，或在該美容館內擔任特定職務之情形。

而證人鄭蘇靖雯於第一審審理時雖證稱其係由被告面試等語，然亦表示其係由1 位女性櫃檯人員通知錄用云云，與李紅玉所證稱之面試過程已有不符，且觀諸鄭蘇靖雯係「御舒坊美容館」櫃檯人員，本身涉犯本案情節非輕，於本案遭警方查獲時，復由陳麗珠擔任其具保人，可見其與陳麗珠間關係密切，鄭蘇靖雯非無袒護陳麗珠之可能，因認其所稱係由被告面試及聘用云云，乃迴護陳麗珠之詞，亦不可採信。

原判決並敘明何以不能僅憑被告有同意領取固定報酬，擔任「御舒坊美容館」登記負責人之事實，即臆測被告於同意擔任該美容館之登記負責人時，已有預見或認識其所掛名擔任登記負責人之「御舒坊美容館」，將經營容留女子與他人為性交或猥褻行為，而具有犯罪之直接或間接故意，因認本件檢察官所舉之各項證據，均尚不足以使法院獲得被告有罪之心證。

此外，卷內復查無其他證據足以證明被告確有如本件公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及論斷之理由，核其所為之論斷，與經驗法則及論理法則尚屬無違。

本件檢察官上訴意旨所云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執陳詞就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告有無本件被訴與鄭蘇靖雯共同意圖營利而容留女子與他人為性交或猥褻行為之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 憲 德
法官 李 英 勇
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日