最高法院刑事-TPSM,109,台上,3473,20200806,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3473號
上 訴 人 廖宴羚



選任辯護人 王士豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年9 月10日第二審判決（108 年度上訴字第1504號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認上訴人廖宴羚為供施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及施用海洛因等部分犯行均明確，因而維持第一審依高度行為吸收低度行為之關係，論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑，並諭知沒收、銷燬部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：㈠依刑事訴訟法第163條第2項但書規定之意旨，審理事實之法院，對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，應本於職權詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。

如事實尚非明確，而有依法應調查之證據未予調查，遽為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

又犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文，故持有毒品之人已提供其毒品來源之相關訊息者，是否因而查獲其他正犯或共犯一節，攸關其得否依該規定減輕或免除其刑，自屬對其利益有重大關係之事項，事實審法院自應本其職權為必要之調查，俾資為認定之依據。

㈡上訴人於警詢時已陳明本件其所持有之海洛因，係向綽號「阿國」之不詳姓名者購買，並提出其與「阿國（卓）」聯絡之電子郵件帳號供警方調查，嗣第一審審理中，經法院函詢，檢察機關固於民國108年4月12日覆稱並未因此查獲「阿國（卓）」其人等情，有該警詢筆錄及函文可按，然該覆函距原審108年9月10日判決時，已逾5 個月，時近半年，偵查機關之調查進度及結果，非無進展之可能，是就該有利於上訴人之待證事項，進一步調查釐清，以為適用法律之依據，自屬事實審法院採證認事職權行使之範圍。

乃原判決未為任何進一步查證，仍援引上開第一審審理中之函文為據，認上訴人無上開減免其刑規定之適用，自有調查未盡之違法。

三、上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全然無據，且原判決上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日