最高法院刑事-TPSM,109,台上,3489,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3489號
上 訴 人 潘曉萍





選任辯護人 湯文章律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年8 月6 日第二審判決（108 年度原上訴字第13號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第4011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人潘曉萍有其事實欄一之㈠、㈡所載單獨及與黃勝鴻共同販賣第二級毒品甲基安非他命予許廷漢各1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以（單獨）販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品各1 罪，其中就上訴人所犯如其事實欄一之㈠所載單獨販賣第二級毒品部分，依行為時毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白之規定減輕其刑，另就上訴人所犯如其事實欄一之㈡所載共同販賣第二級毒品部分，依刑法第59條關於犯情堪憫之規定酌予減輕其刑後，分別處有期徒刑3 年8 月及有期徒刑3 年10月，及均諭知相關之沒收及追徵，並就上述2 罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年8 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中僅自白有如原判決事實欄一之㈠所示之犯行，惟嗣於第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、關於伊被訴本件犯罪事實欄一之㈡所示與黃勝鴻共同販賣第二級毒品部分，檢察官於偵查中並未明確告知伊所涉犯之罪名為販賣第二級毒品罪，僅訊問伊稱：「是否承認販賣安非他命或幫助施用之犯行」云云，此種訊問方式無異陷伊入罪，使伊無從就此部分犯行自白，致不能依毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑，妨害伊訴訟防禦權之行使，等同於未告知罪名，實有可議。

㈡、伊手機內遊戲「星城Online」之聊天記錄，需登入帳號密碼後始得傳遞訊息，屬隱私權保障之範圍，且檢察官對於此項「過去已結束之通訊內容」，倘非基於附隨搜索之扣押取得，應先向法院聲請核發扣押裁定，不得逕以函調之方式向相關單位索取。

本件花蓮縣警察局玉里分局在未符合緊急例外之情況下，逕以函調方式向網銀國際股份有限公司（下稱網銀公司）調取伊手機內遊戲「星城Online」與他人間之對話，顯屬違法取得之證據，應無證據能力云云。

三、惟查：

㈠、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由載稱：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定」，足見此項規定意旨，係為鼓勵自白認罪而給予被告利益，並非課予承辦司法警察（官）、偵查檢察官，或法院（含受命法官、審判長），具有告知上開減輕其刑規定之義務。

原判決就上訴人所犯如其事實欄一之㈡所載販賣第二級毒品罪部分，何以未符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之規定，而不能依上開規定減輕其刑，已於其理由內說明：本件上訴人於警詢時及偵查中，經警員及檢察官分別提示其與許廷漢間在手機遊戲「星城Online」聊天對話紀錄時，上訴人均稱：「我曾利用星城Online替黃勝鴻介紹聯絡毒品藥腳促成雙方交易」、「有無交易毒品我就不清楚」、「我不曉得許廷漢與黃勝鴻有無交易（甲基）安非他命成功」、「我幫黃勝鴻介紹該次毒品交易，沒有收取報酬」、「我只是幫助施用」等語（見原判決第7 頁第6 行至第8 頁第2 行），是警方及檢察官分別於警詢時及偵查中，均已明白就上訴人有無此部分犯罪事實加以詢（訊）問而給予上訴人自白此次犯行之機會。

何況上訴人就前揭事實欄一之㈠所載販賣甲基安非他命部分於同日之警詢及偵查中均已自白犯罪，所辯因警方及檢察官未告知上開法條關於自白減刑之優惠，致其無從就原判決事實欄一之㈡所示販賣毒品部分自白云云，尚無足採。

原判決因認上訴人所犯如其事實欄一之㈡所載之販賣第二級毒品部分，與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件不符，未依上開規定，就上訴人所犯此部分販賣第二級毒品罪予以減輕其刑，於法並無違誤。

上訴意旨㈠執此指摘原判決未依上開規定減刑為不當，依上述說明，顯屬誤解，自非上訴第三審之適法理由。

㈡、另上訴意旨雖主張上訴人手機內遊戲「星城Online」聊天紀錄係警方違法取得之證據，並無證據能力，而指摘原判決採證不當。

然本件檢察官起訴書所載之證據清單，已將上訴人手機內遊戲「星城Online」之聊天紀錄列入其內，而上訴人於歷審行準備程序時，對於檢察官所列之證據方法（包括上述「星城Online」聊天紀錄），均表示同意具有證據能力（見一審卷第18頁、原審卷第54、55頁），並於歷審之審理程序於審判長就警方向網銀公司所調取之上訴人手機內遊戲「星城Online」對話內容之非供述資料為證據調查，並訊以上訴人有無意見時，上訴人及其選任辯護人均表示「沒有意見」云云。

從而，原判決以上訴人對於上述證據並無異議，且於審酌上開非供述證據作為本件論罪證據之必要性與妥適性後，認為上述手機內遊戲聊天紀錄具有證據能力而採為上訴人犯罪之證據，實質上已對該證據之證據能力加以權衡，尚難指為違法。

上訴人上訴於本院後始爭執上開手機內遊戲「星城Online」聊天紀錄之取得不符法定證據方法，主張無證據能力，而指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執其為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決已說明事項，持憑己見，重為枝節性之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日實施部分條文，其中第4條第2項修正後規定提高「販賣第二級毒品」之罰金刑，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日