最高法院刑事-TPSM,109,台上,3494,20200806,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3494號
上 訴 人 馬啟嘉




上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年8月21日第二審判決（ 108年度上訴字第85號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署 106年度偵字第2607、2923號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人馬啟嘉上訴意旨略稱： ㈠本件僅以槍枝外觀檢視，未以動能測試法檢視，是否達到殺傷力之標準，並無實際數據。

㈡依證人鄧宇翔證詞可知，並無操作程序動態錄影資料，只憑書面資料如何確認其鑑定符合標準作業程序？原審法院92年度重上更㈡字第 470號刑事判決已指出性能測試法有失誤之處，本件扣案槍枝是否有殺傷力尚非無疑，應為有利於上訴人之認定。

㈢擔任專業鑑識人員，當知如何防杜測試中危險，且應承擔安全上風險，豈可因考量鑑識人員安全，置上訴人是否確有刑責而不顧。

㈣殺傷力之標準係依單位面積「動能」大於 20焦耳/平方公分判斷，既謂單位面積之「動能」，自應依「動能測試法」鑑定為適當，況有同一單位之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局），先後分別依性能檢驗法及動能測試法鑑測結果，前者具有殺傷力，後者則無殺傷力，是依性能檢驗法並非絕對有效標準。

本於罪疑惟輕原則，應為有利於上訴人之認定云云。

三、惟查： ㈠本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣 6萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並宣告沒收）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

原判決理由已說明：⒈關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種；

槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，況就改造槍枝而言，主要採「性能檢驗法」進行鑑定，扣案之改造手槍雖未經以「動能測試法」實射鑑定，然係刑事警察局鑑定人員，本於專業知識經驗所為之判斷，並於上開鑑定書及補充說明內詳敘鑑定經過、認定依據，以及採用「性能檢驗法」，而未採取「動能測試法」之理由，其所採用鑑定方法及鑑定之推論過程，符合專業鑑定要求，刑事警察局就扣案上開槍枝所為之鑑定方法及結果，信屬可採。

上訴人徒以刑事警察局所採用「性能檢驗法」，並無擊發後之動能數據可認定大於 20焦耳/平方公分，主張上開鑑定結果不可採信云云，尚難認為有理。

⒉原審法院92年度重上更㈡字第 470號刑事判決，該案被告所持有者為土造長槍，與本案上訴人持有者為改造手槍，已有不同，再者該案土造長槍經囑託刑事警察局以「性能檢視法」為鑑定，鑑驗結果認具殺傷力，然並未傳喚刑事警察局相關鑑定人員到庭說明其所採用鑑定方法，以及鑑定之推論過程，是否符合專業鑑定等要求，在此前提及疑義下，認有再以「動能測試法」確認是否確具有殺傷力，核與本案業經刑事警察局鑑定人員鄧宇翔到庭提供鑑定過程及專業鑑定意見，並有刑事警察局上開槍彈鑑定方法及槍枝殺傷力鑑定補充說明為佐，足認刑事警察局就扣案上開槍枝所為之「性能檢驗法」鑑定方法及結果，已足憑信者，均有不同，尚難比附援引。

3.扣案之改造手槍有無具有殺傷力，與該手槍如採「動能測試法」，是否在鑑驗射擊過程中可能對人身安全造成危險，核屬二事，不能徒以扣案之改造手槍如採「動能測試法」在鑑定過程中可能對人身安全造成危險，即據以推論扣案之改造手槍並非結構、功能完整良好、擊發功能正常而不具殺傷力。

另依法務部調查局所提供「改造槍枝殺傷力檢驗標準作業程序」第二項已明定「送驗證物囑託鑑定事項以本局實驗室現有儀器、設備無法完成者，或對人身安全有顧慮之虞者，得不受理鑑驗，但須於三日內敘明理由函退。」

是專業鑑識人員考量人員安全，而拒絕受理以「動能測試法」進行鑑驗，自屬有據，上訴人主張鑑識人員不得以有人身安全顧慮之虞而拒絕採動能測試法鑑識云云，難認有據等旨。

上訴意旨就原判決已明白說明之事項，徒憑己見，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

四、上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 李 麗 珠
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日