最高法院刑事-TPSM,109,台上,3497,20200820,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3497號
上 訴 人 游輝玄
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年9 月26日第二審判決（108 年度上訴字第215 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第12658 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人游輝玄有其事實欄所載未經許可持有具有殺傷力之改造手槍1 支（含已車通阻鐵槍管1 支暨彈匣1 個）暨槍枝主要組成零件槍管1 支（下稱系爭改造手槍暨已車通阻鐵槍管）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），量處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日，且宣告扣案改造手槍1 支（含已車通阻鐵槍管1 支暨彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）及已車通阻鐵之槍管1 支均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊遭警方所查獲之物品，原係內含槍管阻鐵未完全車通之道具槍1 支，以及已車通阻鐵之槍管2 支，經警方擅將該道具槍之原槍管拆解後，換裝上開2支已車通阻鐵之其中1 支槍管，不法拼湊成已車通阻鐵槍管之槍枝，並送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係具有殺傷力之改造手槍。

然上開送鑑槍枝，並非伊原先所持有槍管阻鐵未完全車通之道具槍原型，原審勘驗警方本件執行搜索過程之光碟，亦認定警員有拆解上開道具槍換裝槍管之動作，足見本件警方送鑑之「改造手槍」與伊原先所持有不能擊發子彈而不具有殺傷力之「道具槍」，本質上係完全不同之槍枝，送鑑之改造手槍既係警方於取得原始道具槍後，自行換裝已車通阻鐵槍管組合而成之偽造物證，則刑事警察局依據該等已遭不法汙染之證據所為之鑑定報告，自屬無證據能力之證據資料，而不得作為本案判斷之依據，縱送鑑之改造手槍經鑑定結果認為具有殺傷力，亦無從證明伊原先所持有之道具槍具有殺傷力，乃原判決未察上情，遽採用刑事警察局之上述槍枝鑑定報告，作為認定伊原先持有之道具槍具有殺傷力之證據資料，殊有違誤。

⑵、伊先前所涉有關違反槍砲彈藥刀械管制條例之素行，均經檢察官以伊犯罪嫌疑不足而為不起訴處分。

除此之外，並無其他製造、販賣或持有具有殺傷力槍枝或子彈之犯罪紀錄，難認伊對槍枝構造暨其零件之拆解與組裝甚為嫻熟。

伊購買本件道具槍時，由於店家推銷說槍管材質不同，可另外購買槍管換裝在道具槍上比較好看，遂基於蒐藏目的一併購入扣案之道具槍1 支及槍管2 支而持有，然店家於銷售當時並未當場為換裝槍管之操作展示，且伊購入上開道具槍及槍管後，亦未曾加以換裝或試射，伊完全不知該等槍管已車通阻鐵，更不知該道具槍可換裝系爭已車通阻鐵之槍管，遑論知悉換裝已車通阻鐵後槍管之槍枝，會成為可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍，原判決徒以伊知悉該道具槍可換裝槍管，遽認伊知悉該道具槍如換裝系爭已車通阻鐵之槍管後，即可成為可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍，顯有不當。

⑶、持有具有殺傷力槍枝之人，衡情當會一併持有可供發射之子彈，始能發揮槍枝之功能，然本件警方搜索伊住處，除查獲上述道具槍及槍管外，僅查獲前揭店家所贈送之塑膠玩具子彈1 包，並未搜獲具有殺傷力之子彈，益可證明伊主觀上係認知持有未具殺傷力之道具槍，而非持有具有殺傷力之槍枝。

況伊係購買而持有上開道具槍及槍管，充其量僅係持有具有殺傷力槍枝之主要組成零件而已。

本案與將原具有殺傷力之槍枝拆解成各部主要組成零件分別存放，經組合後仍為一可發射子彈而具有殺傷力之完整槍枝之情形不同，詎原判決就此未予調查釐清，遽為不利於伊之認定，同有可議。

⑷、伊先前僅有執行施用毒品罪刑之紀錄，並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，而伊雖否認本件犯罪，然此應屬受法律所保障訴訟防禦權之正當行使，縱經法院認定有罪，亦屬此類犯罪之初犯，且情節非鉅。

原判決以伊施用毒品罪刑執行之成效不彰，認伊對刑罰反應力薄弱，守法自控能力不佳，而就性質不同之本案，依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，實已科予超過伊所應負罪責之刑罰，致伊人身自由遭受過苛之侵害，不符憲法比例及罪刑相當原則，有違司法院釋字第775號解釋意旨云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且刑罰之量定符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決以上訴人迭於警詢、偵查、第一審及原審審理時坦承警方搜索其位於新北市○○區○○街00巷0 號2 樓住處，查扣槍管阻鐵未完全車通之所謂「道具槍」1 支，及已車通阻鐵之槍管2 支，且該道具槍可換裝上開已車通阻鐵之槍管，於購入當時，經店家告稱槍管材質不同，可加購槍管換裝於道具槍等情不諱，佐以刑事警察局民國107 年6 月27日刑鑑字第1070052761號鑑定書及內政部107 年7 月23日內授警字第1070872273號函覆略以：系爭槍枝及槍管經以檢視法及性能檢驗法鑑定結果，其中如搭配已車通槍管內阻鐵而成之改造手槍，可供擊發適用之子彈使用，具有殺傷力；

槍管部分，其一係已車通阻鐵之改造金屬槍管，經操作檢視，可供上揭改造手槍使用，屬公告之槍砲（枝）主要組成零件，另一則係阻鐵未完全車通之改造金屬槍管半成品等旨，作為上訴人有本件被訴未經許可持有具有殺傷力之系爭改造手槍暨槍枝主要組成零件即槍管犯行之依據。

復針對上訴人在原審所為如其本件上訴意旨⑴所述之辯解為何不足以採信，已於理由內說明略以：經勘驗警方搜索蒐證光碟結果，本件執行警員就查扣之槍枝暨槍管雖有拆解暨換裝之動作，然具有殺傷力之各式槍枝，本由主要組成零件及其他零件所組成，行為人持有各式槍枝之主要組成零件及其他零件，經組合可成為具有殺傷力之各式槍枝者，其對於法益之危害程度，與持有業經組合完成而具有殺傷力各式槍枝之情形，並無二致，兩者僅係持有該等具有殺傷力各式槍枝之方式不同而已，鑑定機關非不得針對查獲之完整槍枝，或連同查獲相關零件組合而成之槍枝，鑑定其有無殺傷力。

本件警方送刑事警察局鑑定者，係上訴人同時持有而遭一併查獲之槍枝暨槍管，其中已車通阻鐵之槍管2 支，均可換裝於本件警方所查扣槍管阻鐵未完全車通之原槍枝上，是上訴人所同時持有之槍枝主要組成零件即前述已車通阻鐵之槍管2支，既可與同時查扣之系爭槍枝組合成為具有殺傷力之改造手槍，且其主觀上就此亦有認知，則其所為自係持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非僅單純持有具有殺傷力之槍枝主要組成零件而已等旨綦詳（見原判決第3 頁第19行至第10頁第21行）。

且原判決另以上訴人前因違反毒品危害防制條例等罪案件所處之刑，經臺灣新北地方法院以104 年度聲字第5745號裁定其應執行之刑為有期徒刑1 年10月確定，於106 年4 月12日執行完畢，並接續執行其另案所處罪刑，於同年5 月3 日假釋出監，故上訴人於上開有期徒刑1 年10月執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

並說明略以：依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌上訴人未經許可持有系爭改造手槍暨已車通阻鐵之槍管，對社會治安造成之潛在危害較大，而其犯後猶否認犯罪，毫無悔意，顯未因前案徒刑執行完畢而心生警惕，守法意識及自我控制能力不佳，對於刑罰之反應力薄弱，且具有特別惡性，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，適用刑法第47條第1項之累犯規定，加重所犯罪名之最低本刑，尚不致於造成科予過苛刑罰之情形，因認第一審判決雖未及依上揭司法院解釋意旨，審酌上訴人之犯罪情節暨其反社會人格等相關因素，逕依上開累犯規定加重其刑，然依該解釋意旨斟酌結果，結論尚無不同，並無罪刑不相當之過苛情形等旨甚詳（見原判決第11頁第11行至第12頁第14行）。

核原判決認定上訴人有本件未經許可持有具有殺傷力之系爭改造手槍暨已車通阻鐵槍管之槍枝主要組成零件，就相關證據之取捨與證明力之判斷，已詳予剖析論敘，且對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，經核尚無違誤。

另原判決針對第一審判決逕依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑一節，依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌結果，認為尚無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，難認與該號解釋意旨有悖之說明，於法亦無不合。

上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其主觀上有無持有具有殺傷力之系爭改造手槍暨已車通阻鐵槍管犯意之單純事實，再事爭辯，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

至槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項暨第4項及第8條第1項暨第4項，雖於上訴人行為後之109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，修正前之規定較有利於上訴人，故本件應適用修正前之行為時法處斷。

原判決雖未及為新舊法之比較適用，然於本件判決結果尚無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 李 英 勇
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日