最高法院刑事-TPSM,109,台上,3501,20200826,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第3501號
上 訴 人 蕭詠翰


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月24日第二審判決（107 年度上訴字第2795號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第13867 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人蕭詠翰販賣第二級毒品未遂罪刑（以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪；

處有期徒刑 4年10月），並為沒收（銷燬）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：扣案毒品確係上訴人貪圖便宜而一次購入供自己慢慢施用。

原審固以扣案毒品數量及其價值，遠超過上訴人施用量及經濟可承受之範圍，然事有多端，既無積極證據可資證明上訴人有營利意圖，僅單純以數量推論，欠缺補強證據，顯無法達到令一般人確信有販賣之意圖。

故原判決以「推估扣案之甲基安非他命數量亦達344 次之致死量……不論種類或數量均遠逾一般施用毒品者之施用量，足認被告於購入上開毒品時，主觀上應具營利意圖，被告雖辯稱係供己施用云云，惟依上開計算可知，被告辯解顯為虛詞，委無可取」，認上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪，有判決未依證據認定之情事，違背刑事訴訟法第154條第2項規定。

原審於民國108年8月13日審理時依職權傳喚證人王智賢到庭詰問，審判筆錄雖記載：「受命法官徵得審判長同意後訊問證人王智賢」，惟實際全由受命法官行使其審判長職權以訊問王智賢（原審卷第104 至106 頁），調查證據程序顯與刑事訴訟法第166條第4項及第166條之6第2項規定有違。

起訴書係以王智賢之證詞證明其曾向上訴人購買毒品之事實，為不利於上訴人之證據，如王智賢於警詢及偵查中所述尚有不明之處，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款規定，曉諭檢察官聲請調查，惟原審逕依職權傳喚，調查證據程序違背刑事訴訟法第163條第2項規定。

而原審係因上訴人爭執王智賢於警詢及偵查之證據能力而傳喚其到庭，惟卻無任何問題調查其警詢及偵查是否有不可信之情況，與職權傳喚之待證事實無關，實與未調查無異，足見其調查證據之程序實有違誤。

又原判決逕以已傳喚王智賢到庭即認其偵查及警詢陳述有證據能力，顯與所採之證據，不相適合，原判決實有證據上理由矛盾之情事，其判決當然違背法令。

原判決事實欄記載「嗣於106 年6 月14日6 時許，蕭詠翰攜帶附表一編號1 所示第二級毒品甲基安非他命、附表三所示手機2支及電子磅秤1台『外出』時，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票……」，理由欄則記載「且觀之被告為警查獲之時間為當日清晨6 時許，查獲之地點為臺北市萬華區昆明街與開封街口等情，被告於清晨攜帶上開大量毒品及磅秤在『外』，衡情除欲伺機販賣予他人外，別無其他合理之解釋」，然依證人廖婷萍、劉定康之證詞，可知上訴人於106年6月8日至6月14日係住在苗栗縣，而上訴人在被警察查獲當天，是由苗栗頭份回西門町，員警林志強稱有臺北及苗栗之搜索票及蒐證錄影，顯見上訴人自106年6月8 日起至被查獲時止，均受警方監視中，故上訴人為警查獲時，係其自苗栗「回」臺北，並非外出，原判決事實欄之認定顯與事證不符，有判決理由矛盾之情事。

又上訴人外出到上游處購買毒品，凌晨攜帶上開約34公克毒品及磅秤回家，實為人情之常，原審未查，誤認上訴人係凌晨外出，再自行錯誤推論上訴人帶磅秤之行為係為「伺機販賣予他人外，別無其他合理之解釋」，實與卷內證據相矛盾。

依員警林志強之證述，可見警方並不知上游之年籍資料、姓名及雙方交易情形，而上訴人於查獲後，即坦承有向「Apple 」購買，並告知雙方聯絡方式、購買時間，且明確稱文化街是「Apple 」住處，警方亦因而可查得廖婷萍、劉定康之相關資訊，而上訴人於檢察官訊問時，亦已證述伊向廖婷萍及劉定康購買之時間、地點、金額，可見確已具體提供毒品來源之資訊，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，原判決未依此減刑，自有違誤。

又上開證人所述有利於上訴人，原審不採卻未說明理由，亦有判決理由不備情事。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，意圖營利，基於販賣第二、三級毒品犯意，於106年6月14日6 時許為警查獲前之某不詳時、地，分別向廖婷萍（綽號「Apple 」）及不詳姓名之綽號「小白」、「阿偉」、「阿豪」等人，購得其附表（下稱附表）一編號1至20所示之毒品，欲伺機兜售以牟利。

嗣於同日6時許，上訴人攜帶其中附表一編號1 所示第二級毒品甲基安非他命、行動電話2支（各含門號0000000000、0000000000 號SIM卡1張，下稱手機2 支）作為聯絡買家之用及攜帶供分裝毒品秤重之用電子磅秤1 台（如附表三編號1至3所示），在臺北市萬華區昆明街與開封街口為警查獲，並扣得前揭隨身攜帶之甲基安非他命、手機2支及電子磅秤1台，復至其位於臺北市萬華區之居所搜索扣得其餘毒品犯行之得心證理由。

另對於上訴人否認犯行，辯稱：我持有扣案第二、三級毒品之來源，只知道他們綽號，已忘記他們真實姓名、年籍，我是買來自己要施用的，並無基於意圖營利而購入毒品，亦無販賣營利意圖，並無任何積極證據或補強證據可證明我有營利意圖販入云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第2至12 頁）。

並說明：如何因上訴人始終否認販賣第二、三級毒品未遂而無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，另如何依員警黃建瑋之證詞認為本件亦不符毒品危害防制條例第17條第1項規定等旨（見原判決第13至15頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。

所謂「得」調查，即指法院有斟酌裁量是否調查之權，而「應」調查，則屬法院之義務，無斟酌裁量之餘地。

故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，依職權調查證據；

對於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。

又該項得依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院違法調查證據。

何況，當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第288條之3第1項定有明文。

依卷內資料，原審因上訴人主張王智賢之警詢、偵查陳述係審判外陳述，無證據能力，乃依職權傳喚證人王智賢於108年8月13日審判期日到庭作證，雖未待檢察官聲請調查或依刑事訴訟法第第273條第1項第5款規定曉諭檢察官為證據調查之聲請，但原審審判長於上述審判期日經詢以：「被告與辯護人爭執證人王智賢警詢、偵訊時所為之陳述係審判外陳述，無證據能力，辯護人或檢察官是否聲請主詰問？」時，上訴人之原審辯護人答稱：「聲請主詰問」等語（見原審卷二第101至102頁），上訴人及其原審辯護人俱未就上情向原審聲明異議，甚至由上訴人之原審辯護人對該證人進行主詰問（見原審卷二第102至104頁）。

另，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以對王智賢當庭陳述有何意見時，亦均未就此調查證據程序為任何異議（見原審卷二第106至107頁）。

自難謂有何調查證據程序違法或證據與理由矛盾之違誤。

⒉刑事訴訟法第166條第4項規定證人、鑑定人在經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問，以補詰問之不足，另同法第166條之6第2項亦規定證人、鑑定人經審判長訊問與當事人、代理人或辯護人詰問後，審判長得續行訊問。

其立法理由係在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為之。

雖訊問證人、鑑定人，乃調查證據之一種，應由審判長於審判期日行之。

惟依同法第170條之規定，參與合議審判之法官為判明事實、明瞭案情，形成正確之心證，便於參與評議，陪席法官得於告知審判長後，準用第166條第4項及第166條之6第2項之規定，訊問證人、鑑定人，係賦予陪席法官（行準備程序之受命法官亦為合議審判庭陪席法官之一）補充訊問權，且為統一訴訟之指揮，規定得於告知審判長後為之。

從而，合議審判庭之陪席法官於審判期日欲訊問證人、鑑定人，固不能主導以取代審判長之訊問，惟如已踐行告知審判長之程序，即無礙於審判長之訴訟指揮權，如為訊問，自無不可。

此與受命法官於準備程序原則上不得從事實質證據調查之旨，迥然有別，自不容混淆。

原審108年8月13日審判筆錄已載明受命法官訊問證人王智賢，係經先行告知審判長後為之，程序自屬合法（見原審卷二第104 頁）。

況上訴人與其原審辯護人就此，亦均未依上開刑事訴訟法第288條之3第1項規定，當庭聲明異議（見原審卷二第104至121頁），自不得於事後聲明不服，而據為合法之第三審上訴理由。

⒊對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

依原判決於事實欄一及理由欄貳一㈡①⑴就上訴人為警查獲時情形分別記載「嗣於106 年6 月14日6 時許，蕭詠翰攜帶附表一編號1 所示第二級毒品甲基安非他命、附表三所示手機2 支及電子磅秤1 台『外出』時，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，在臺北市萬華區昆明街與開封街口當場查獲……」（見原判決第2 頁）、「且觀之被告為警查獲之時間為當日清晨6 時許，查獲之地點為臺北市萬華區昆明街與開封街口等情，被告於清晨攜帶上開大量毒品及磅秤在『外』，衡情除欲伺機販賣予他人外，別無其他合理之解釋」（見原判決第5 頁），而有「外出」及「在外」之差異，惟上訴人為警查獲地點既在臺北市萬華區昆明街與開封街口，不論上訴人住居於何處，該查獲地點對上訴人而言，即係外出或在外之地。

至於證人廖婷萍、劉定康所述及警方有聲請取得苗栗及臺北之搜索票等情，縱均屬實，仍無礙於本件犯罪事實之認定。

原判決未就此再為論述，並無事實認定與卷證不符或理由不備之瑕疵可言。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日